by the Arbitration Association
RU

Коронавирус как форс-мажор

March 16, 2020

Что такое коронавирус?

Коронавирусы представляют собой группу вирусов, которые вызывают воспалительное заболевание органов дыхания у человека в виде гриппоподобных или более тяжелых заболеваний, таких как SARS (Severe Acute Respiratory Syndrome) – атипичная пневмония, первый случай заболевания которой был зарегистрирован в ноябре 2002 года в китайской провинции Гуандун; MERS (Middle East Respiratory Syndrome), который впервые был зафиксирован в Саудовской Аравии в 2012 году; и наконец, COVID-19 (Corona Virus Disease 2019), возникший в китайской провинции Ухань в конце 2019 года.

SARS

C ноября 2002 года вирус SARS в течение двух месяцев добрался из континентального Китая до Гонконга и Вьетнама, а далее продолжил распространяться вплоть до июня 2003 года, когда был зафиксирован последний случай заражения. Случаи заражения вирусом также отмечались в Торонто (Канада), Тайване и Сингапуре. Согласно данным Всемирной организации здравоохранения (ВОЗ), всего было выявлено 8437 случаев заболевания, из которых 813 закончились летальным исходом (около 9% пациентов с подтвержденным диагнозом SARS). При этом у инфицированных старше 50 лет смертность достигала 50%.

После того как эпидемия SARS сошла на нет в июле 2003 года, заболевшие были выявлены еще четыре раза – в результате ошибок в лабораторных экспериментах в Сингапуре и Тайване и единожды естественным путем в южном Китае. По оценке ВОЗ, даже в пиковые периоды 2003 года риск передачи вируса между людьми был достаточно низким. Помимо этого, активная фаза заболевания была достаточно краткой, и распространение вируса скоро прекратилось.

MERS

Вспышка этого вируса была зафиксирована в Саудовской Аравии осенью 2012 года и постепенно распространилась на 23 страны, в том числе Йемен, Объединенные Арабские Эмираты, Францию, Германию, Италию, Грецию, Тунис, Египет, Малайзию, Таиланд и др. По состоянию на 31 мая 2015 года было выявлено 1154 случая заболевания и по меньшей мере 431 случай с летальным исходом (смертность 37%). Ко времени окончания активной фазы заражения на Ближнем Востоке, 20 мая 2015 года, произошла новая вспышка заболевания – теперь уже в Южной Корее. Источником стал кореец, который вернулся из поездки в страны Ближнего Востока. 20 июля 2015 года правительство Южной Кореи сообщило об окончании эпидемии. По официальным данным, за два месяца было инфицировано 182 человека, 33 из них умерли (смертность 18%).

Случаи заболевания MERS-CoV периодически отмечаются, последние три были зафиксированы в Катаре в декабре 2019 года. По оценкам ВОЗ, вирус имел высокую степень опасности и смертности.

Как и в случае с вирусом SARS, здесь ситуация была взята под контроль в достаточно короткие сроки, и глобальной эпидемии не возникло.

COVID-19

31 декабря 2019 года Китай проинформировал Всемирную организацию здравоохранения о вспышке в провинции Ухань нового типа коронавируса, который быстро распространялся и имел более высокий процент летальных исходов, чем уже известные коронавирусы.

Вскоре вирус вышел за пределы континентального Китая и к началу марта 2020 года появился на всех континентах, кроме Антарктиды. Всего в мире зарегистрировано более 95 000 случаев заражения COVID-19, из них около 3200 летальных (смертность 3,3%).

ВОЗ присвоила вирусу высокий статус глобальной опасности (very high) и отмечает ежедневный рост заболеваемости.


Рис. 1. Статистика ВОЗ по распространению коронавируса. Источник: Всемирная организация здравоохранения[1]

В процессе написания данной статьи коронавирус из природно-очаговой инфекции достиг уровня пандемии, при котором заболевание неконтролируемо распространяется в глобальном масштабе. Исходя из предыдущего опыта противодействия вирусам SARS и MERS, вероятно, ситуация будет взята под контроль: будут разработаны средства профилактики и противодействия заболеваемости коронавирусом, эпидемия постепенно пойдет на спад. Таким образом, можно будет говорить о временном характере пандемии. Вопрос лишь в том, как долго продлятся ограничительные административные меры и какие сроки следует предусмотреть в контрактах в плане исполнения обязательств.

Последствия коронавируса COVID-19

Быстрое распространение вируса по планете, повсеместное введение ограничений на транспортное сообщение и заявления правительств и ВОЗ о наличии угрозы здоровью населения в глобальном масштабе оказали серьезное влияние на международный бизнес. Компании из Юго-Восточной Азии, прежде всего из Китая, начали сокращать или приостанавливать производственную деятельность и отгрузку товаров, что повлекло за собой повсеместное нарушение контрактных обязательств. В других странах постепенно ограничивается транспортное сообщение, ужесточается эпидемиологический контроль, вводится карантин, отменяются мероприятия, закрываются офисы и учебные учреждения.

Действия властей по борьбе с вирусом создали существенные барьеры для исполнения контрактов. Экономистам еще предстоит произвести предварительный расчет ущерба, нанесенного международной торговле. Но уже сейчас очевидно, что ситуация вокруг коронавируса окажет самое негативное влияние на экономику и будет иметь долгосрочные последствия.

Вспышка COVID-19 отчетливо продемонстрировала хрупкость глобальной системы торговли, когда выпадение одного из звеньев негативно действует на всю торговую цепочку. Так, например, общий объем строительных проектов в Сингапуре составляет 14–17 млрд долл. и в значительной степени зависит от иностранной, в основном китайской, рабочей силы. В результате ограничения на перемещение иностранной рабочей силы и введения эпидемиологического контроля в Сингапуре следует ожидать повсеместных нарушений контрактных сроков строительства. Застройщики и подрядчики, вероятно, будут активно ссылаться на обстоятельства непреодолимой силы, в результате которых происходит задержка в реализации строительных проектов. Ассоциация строителей Сингапура, в которой состоит около 3000 членов, уже проинформировала правительство о нехватке рабочих: они не могут вернуться в Сингапур после празднования китайского Нового года.

Другой пример: индийские энергетические компании, которые участвуют в государственной программе развития энергетики, обратились к правительству с просьбой дать послабления по срокам и финансированию проектов по строительству генерирующих мощностей на солнечной энергии, поскольку основные компоненты солнечных батарей закупаются на китайских заводах, работа которых приостановлена. В ответ Министерство финансов Индии проинформировало компании, которые зависят от поставок из Китая, что они вправе заявить о форс-мажоре для освобождения от ответственности по госконтрактам. Аналогичные примеры можно найти повсеместно.

Административные меры правительства Китая

Чтобы как-то смягчить негативные последствия для китайского бизнеса, правительство Китая обязало отраслевые ассоциации в области машиностроения, недропользования, производства медицинского оборудования, текстиля, химической промышленности и др. обеспечить своих членов юридической поддержкой и проинформировать о необходимости обращения в Совет по содействию международной торговле Китая (CCPIT) за сертификатами о форс-мажоре. К началу марта 2020 года CCPIT выдал уже более 4500 сертификатов китайским компаниям из 30 секторов экономики по контрактам на общую сумму более 40 млрд долл. Ниже приведена диаграмма выданных сертификатов CCPIT с разбивкой по секторам экономики.


Рис. 2. Процентное соотношение выданных сертификатов о временном приостановлении деятельности в КНР

Сертификат представляет собой документ, в котором сообщается, что в соответствии с постановлением правительства той или иной провинции деятельность компаний приостанавливается до указанной даты. Например, в провинции Хэбэй, в которой находится город Ухань, выдается сертификат следующего содержания: «This is to certify that: According to “the notice of the General Office of the People’s Government of Hebei Province on the postpone of production recovery of companies” on January 30, 2020, the companies within the administrative area of Hebei Province are forbidden to recover production before 24:00 February 9, 2020. The matter is true».


Рис. 3. Сертификат о временном приостановлении деятельности, Китай

При этом в разных провинциях отделения CCPIT выдают сертификаты разного содержания и с разными временными ограничениями.

Возникает вопрос: являются ли подобные сертификаты, пусть даже и выданные государственной организацией, оберегом от ответственности по контрактным обязательствам? Как следует из содержания сертификатов, сами по себе они не являются документами, фиксирующими факт форс-мажора. Они лишь подтверждают, что существует временный правовой запрет на работу предприятий в регионе, не более. Максимум, что могут удостоверить данные сертификаты, – это то, что предприятию было запрещено работать в определенный период времени. На наш взгляд, сам по себе сертификат не следует рассматривать в качестве полноценного доказательства существования форс-мажора, а тем более как гарантированную правовую защиту для китайских компаний. Напротив, кажется, что данные сертификаты вводят китайские компании в заблуждение, создавая у них ложное ощущение того, что государство выдало им некое освобождение от правовых претензий со стороны контрагентов. Очевидно, что данная ситуация создает предпосылки для возникновения большого числа внешнеэкономических споров.

Административные меры других государств

Помимо административных ограничений со стороны китайских властей следует отметить и встречные ограничения со стороны государств – реципиентов китайских товаров и услуг. В некоторых странах (например, в России, Великобритании, Германии, Вьетнаме, ряде стран Африки и др.) полностью или частично приостановлено авиасообщение с Китаем и иными странами, в которых зафиксирована эпидемия COVID-19.

В России введены специальные административные меры, проводятся карантинные мероприятия, направленные на предотвращение вспышки заболеваемости. В Польше, несмотря на незначительное число инфицированных, объявлен карантин во всех образовательных учреждениях, закрыты офисы крупных корпораций. В Израиле пассажиры, прибывшие в том числе из ряда европейских стран, подлежат самоизоляции (карантину) в течение 14 дней. Не исключено, что аналогичные меры будут приняты и другими странами.

Следовательно, правовые запреты органов государственной власти в разных странах также могут создать временные препятствия для перемещения товаров и услуг и должны приниматься во внимание при правовой оценке контрактных обязательств.

Анализируя ситуацию с коронавирусом в мире, следует отметить, что, несмотря на глобальный масштаб проблемы, в большинстве случаев сам по себе коронавирус едва ли можно рассматривать в качестве непреодолимой силы, по крайней мере на данном этапе. Скорее следует говорить не о самом COVID-19 как непреодолимом препятствии на пути исполнения контрактов, а об административных мерах по борьбе с вирусом, в результате которых краткосрочно приостанавливается работа компаний в рамках определенного региона, и иных ограничениях. Возникает вопрос: каковы правовые последствия таких административных ограничений и являются ли они форс-мажором?

Что такое форс-мажор?

Форс-мажор представляет собой непреодолимое обстоятельство, не зависящее от воли сторон и ведущее к невозможности исполнения договорных обязательств. В российском законодательстве концепция форс-мажора закреплена в п. 3 ст. 401 ГК и допускает освобождение от ответственности, если «надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств».

К договорам международной купли-продажи между российскими и китайскими компаниями нередко применяется Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Венская конвенция 1980 года, CISG), если ее применение прямо не исключено соглашением сторон.

Пункт 1 ст. 79 CISG устанавливает, что «сторона не несет ответственности за неисполнение любого из своих обязательств, если докажет, что оно было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий». При этом сторона, которая не исполняет свои обязательства и ссылается на форс-мажор, должна направить извещение другой стороне о существовании непреодолимой силы и ее влиянии на способность стороны исполнить контракт. Если это извещение не получено другой стороной в течение разумного срока после того, как об этом препятствии стало или должно было стать известно не исполняющей свое обязательство стороне, эта последняя сторона несет ответственность за убытки, являющиеся результатом того, что такое извещение получено не было.

Таким образом, для того чтобы то или иное обстоятельство можно было считать форс-мажором для сторон, необходимо наличие ряда обязательных элементов:

  • обстоятельство нельзя было разумно ожидать при заключении договора;

  • оно вызвано препятствием вне контроля сторон;

  • при наступлении обстоятельства сторона не могла его преодолеть, прилагая разумные усилия;

  • сторона, ссылающаяся на обстоятельства непреодолимой силы, проинформировала другую сторону в течение разумного срока о невозможности исполнить свои обязательства.

Очевидно, что бремя доказывания лежит на стороне, ссылающейся на форс-мажор.

При разработке внешнеэкономических договоров необходимо учитывать, что в некоторых правопорядках отсутствует законодательное закрепление концепции форс-мажора (Англия, Австрия, Германия, Швейцария). Поэтому если договором, к которому применяется такое право, не предусмотрены положения о форс-мажоре, то сторона не сможет ссылаться на законодательный или договорный форс-мажор. Хотя не исключено, что сторона попробует применить по аналогии те или иные правила делового оборота, например Принципы международных коммерческих контрактов УНИДРУА, которые содержат положение о форс-мажоре в ст. 7.1.7.

В тех правопорядках, где отсутствует концепция форс-мажора, существуют схожие концепции, направленные на освобождение сторон от ответственности в случае наступления непредвиденных обстоятельств. К таким, например, можно отнести концепцию тщетности договора (frustration), затруднения (hardship), невозможности исполнения (impossibility) и др. Поскольку все они отличаются друг от друга содержанием и правовыми последствиями, при разработке внешнеэкономических договоров рекомендуется внимательно отнестись к договорным положениям о форс-мажоре, не полагаясь на законодательную защиту по данному вопросу.

Является ли эпидемия коронавируса форс-мажором?

Ответ на данный вопрос можно дать лишь применительно к обстоятельствам конкретного спора. Как было отмечено выше, важны положения договора, применимое право и сами обстоятельства дела.

Если к правоотношениям сторон применяются положения о форс-мажоре (на основе закона или договора), то базовым тестом здесь послужат четыре описанных выше элемента. Если же какой-либо из указанных элементов отсутствует, говорить о форс-мажоре не приходится.

Один из ключевых вопросов – могут ли стороны разумно предвидеть наступление тех или иных событий на момент заключения договора. Например, если контракт был заключен после 31 декабря 2019 года, то есть после того, как правительство КНР официально уведомило ВОЗ о вспышке заболевания, поставщик из Китая едва ли может заявлять о непредвиденности. Как уже говорилось, подобные эпидемии случались и прежде (SARS и MERS) и методы борьбы с ними хорошо известны: введение административных ограничений и карантина. Следовательно, в описанном случае на момент заключения договора – при должной осмотрительности – можно было ожидать введения жестких административных ограничений и распределить риски в договоре.

Как отмечают исследователи, резкий рост числа случаев заболевания COVID-19 в Южной Корее при достаточно небольшом количестве случаев в соседних странах (Гонконге, Сингапуре, Тайване, Таиланде) объясняется тем, что последние активно применяют свой прошлый опыт, приобретенный в борьбе с вирусом SARS в 2002 году: карантин и административные ограничения на деятельность компаний и государственных учреждений. В Южной Корее аналогичный опыт отсутствует, поскольку страна была практически не затронута SARS, а карантин в связи с COVID-19 был введен со значительной задержкой. В Италии, где до последнего момента отрицали необходимость введения всеобщего карантина, и вовсе произошел взрывной рост заболеваемости и смертности.


Рис. 4. Динамика распространения коронавируса в регионах Китая (кроме области Хубэй), Южной Корее, Италии, Иране.

Если увеличить масштаб графика (рис. 4) в правом нижнем углу, то можно увидеть статистику других стран южно-азиатского региона – Гонконга, Сингапура, Таиланда и Японии. Процент заболевших здесь несравнимо меньше, чем в соседней Южной Корее, и экспоненциального роста числа заболеваний не наблюдается. 


Рис. 5. Статистика распространения коронавируса вне КНР

Исходя из предыдущего опыта, можно с высокой степенью вероятности предположить, что в случае новой эпидемии в будущем следует ожидать экстренного введения административных мер, которые, несомненно, станут препятствовать исполнению договоров.

Другим вопросом является предвиденность возможного, но не очевидного события. Например, можно ли предположить (а если можно, то с какой вероятностью), что в будущем вновь начнется пандемия, которая будет препятствовать исполнению договоров. Вопрос дискуссионный, однако, принимая во внимание участившиеся случаи глобального распространения новых инфекционных заболеваний в последние десятилетия, вероятность появления новых, ранее неизвестных заболеваний в отдельных регионах планеты достаточно высока.

Является ли вспышка коронавируса реальным препятствием для исполнения договора и находится ли такое препятствие вне контроля сторон? Вновь все зависит от конкретных обстоятельств дела. Возможно, что на момент приостановления работы предприятия в конкретной провинции КНР товар уже был произведен и административные ограничения, направленные на приостановление производства, не препятствовали отгрузке. Помимо этого, правительства не всех провинций Китая незамедлительно ввели ограничения на работу компаний в указанный период времени. Вместе с тем, даже если товар производится в провинции, где запретов нет, но транспортировка или складирование осуществляются через провинцию, в которой введен карантин, можно говорить о существовании фактического препятствия, которое находится вне контроля сторон. Тем не менее сторона должна доказать, что у нее не было альтернативного способа поставки товара покупателю, пусть даже и влекущего за собой увеличение себестоимости. Например, поставщик мог исполнить договор, закупив товар у другого производителя, отправив груз другим маршрутом и т.д. Иначе говоря, сторона должна доказать, что не могла преодолеть текущие обстоятельства, приложив разумные усилия.

Вопрос разумности является оценочным и решается индивидуально в каждом конкретном случае. Для иллюстрации концепции разумности можно привести хрестоматийный пример, когда в результате Суэцкого кризиса 1956 года был заблокирован Суэцкий канал и продавец из Судана отказался от поставки 300 тонн арахиса по морю в Гамбург, ссылаясь на форс-мажор – невозможность доставки через канал. Однако, поскольку в договоре не был прописан маршрут именно через канал, суд не согласился с продавцом на том основании, что товар мог быть поставлен в Гамбург по альтернативному, хотя и более протяженному маршруту – через мыс Доброй Надежды и западное побережье Африки (4386 миль против 11 137). Суд указал, что некоторое удорожание транспортировки не препятствует поставке товара, как, впрочем, и не влечет фундаментального изменения обстоятельств для продавца.

Итак, для доказывания форс-мажора следует установить наличие каждого из элементов форс-мажора применительно к фактическим обстоятельствам конкретного дела. При этом на сторону, которая ссылается на обстоятельства непреодолимой силы, возлагается бремя доказывания того, что она предприняла разумные шаги по преодолению такого препятствия. Помимо этого, на сторону, ссылающуюся на невозможность исполнения договора из-за форс-мажора, возлагается обязанность своевременного уведомления другой стороны о наступлении таких событий.

Важно также принимать во внимание и временный характер эпидемиологической ситуации. В случае с предыдущими известными вспышками коронавирусов эпидемии были взяты под контроль в течение нескольких месяцев. С этой целью в контрактах нередко устанавливается определенный срок:

  • мораторий, в течение которого стороны освобождаются от ответственности за неисполнение обязательств;

  • тест на возможность преодоления того или иного препятствия. Если по истечение оговоренного срока, несмотря на разумные усилия стороны, обстоятельство не преодолено или не прекратило существование, то стороны вправе отказаться от исполнения договора, а также прибегнуть к иным мерам защиты своих прав.

Как уже было отмечено, установление факта наступления форс-мажора освобождает сторону от ответственности в связи с неисполнением договора, однако может повлечь за собой определенные правовые последствия: полную или частичную реституцию, уплату процентов и, если предусмотрено договором, расторжение договора. Так, п. 5 ст. 79 CISG допускает, что потерпевшая сторона вправе применить различные способы правовой защиты, за исключением взыскания убытков. Пункт 4 ст. 7.1.7 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА позволяет стороне расторгнуть договор, приостановить исполнение или потребовать уплаты процентов. Пункт 3 ст. 401 ГК РФ также предусматривает освобождение стороны от ответственности, если она докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы.

Распространенной практикой является перечисление в договоре всевозможных событий, которые стороны относят к форс-мажору: например, землетрясение, ураган, тайфун, цунами, вулканическая активность, удар молнии, наводнение, засуха, падение метеорита, эпидемия, эпизоотия, ионизирующее излучение или радиоактивное загрязнение, война, враждебные действия других государств, локальное военное вторжение, массовое перемещение беженцев, восстание, террористические действия, пиратство, революция, мятежные действия, военный переворот, гражданская война, бунт, волнения, беспорядки, забастовки, массовое увольнение, изменение законодательства при условии, что природа такого изменения препятствует исполнению контракта или такое исполнение становится незаконным, национализация, эмбарго, экономические санкции – список можно продолжить. Нередко стороны полагают, что достаточно указать в договоре максимальное число событий, чтобы они автоматически считались форс-мажором. Однако это не совсем так. Одного лишь перечисления возможных событий в документе недостаточно, поскольку, наступив, событие должно отвечать признакам непредвиденности, неподконтрольности сторонам и непреодолимости.

В настоящее время положения контрактов, касающиеся форс-мажора, перестали быть типовыми и малозначимыми, которые стороны обычно обходили своим вниманием. С учетом возрастающих факторов риска локальных конфликтов, беспорядков и забастовок, экономических санкций, пандемий и природных явлений рекомендуется тщательно подходить к разработке договорных положений о форс-мажоре с целью минимизировать правовые риски. Особый акцент следует сделать на распределении договорных рисков в случае наступления обстоятельств непреодолимой силы и ограничении ответственности. В качестве типового положения о форс-мажоре можно взять типовую оговорку о форс-мажоре Международной торговой палаты 2003 (ICC Publication No. 650), адаптировав ее для нужд конкретного договора.

Роман Зыков, партнер Mansors, генеральный секретарь РАА


[1] https://www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/situation-reports/.