by the Arbitration Association
RU

Инициатива «Один пояс и один путь»: защита инвестиций и разрешение споров

November 16, 2019

В 2013 году президент Китайской Народной Республики Си Цзиньпин впервые рассказал миру о проекте «Один пояс и один путь» именно в столице Казахстана. Республика, арбитражу в которой посвящен наш номер, и сегодня остается одним из ключевых центров по реализации этого китайского геополитического и экономического проекта. Поэтому мы публикуем перевод на русский материала, английскую версию которого наши читатели могли видеть в прошлом номере Arbitration.ru.

Китай выходит на мировой рынок: что такое «Инициатива “Один пояс и один путь”»?

Стратегия Китая под названием «Инициатива “Один пояс и один путь”»[1] (далее – Инициатива) интересна для международных компаний, которые стремятся извлечь выгоду из экономического роста Китая и его зарубежных инвестиций. Охватывая более чем 70 юрисдикций, 65% мирового населения и не менее одной трети мирового ВВП, Инициатива может стать одним из крупнейших и наиболее амбициозных совместных проектов для регионального сотрудничества, что укрепит экономическую роль Китая в XXI веке. Так, уже к середине 2019 года более половины государств – членов ЕС подписали двусторонние соглашения об одобрении Инициативы.

Сеть проектов «Один пояс и один путь»

Как показано на приведенной в материале карте, «пояс» Инициативы представляет собой сеть транспортных и других инфраструктурных проектов, направленных на создание экономических коридоров из Китая в Юго-Восточную Азию, Россию, Европу, Ближний Восток и Южную Азию. «Дорога» Инициативы включает морские связи Китая c Западной Европой через Восточную Африку, южной частью Тихого океана через Южно-Китайское море (Тихоокеанский шелковый путь) и северной Европой через Россию (в том числе по Северному морскому пути: это Полярный шелковый путь, или Шелковый путь на льду).

Помимо транспортных связей основными инфраструктурными проектами Инициативы являются трубопроводы нефти и природного газа, электростанции, коммунальные сети, проекты гидро- и ветроэнергетики, аэропорты и морские порты. Также прокладывается широкая сеть оптоволоконных кабелей в рамках реализации амбициозного плана «Цифровой коридор» (он же Цифровой шелковый путь), который свяжет страны Инициативы через киберпространство. Страны Инициативы также будут подключены к новым спутниковым навигационным услугам Китая для создания Космического информационного коридора. 

Возможности для роста

На сегодняшний день на финансирование множества проектов Инициативы передано более 1 трлн долл. В долгосрочной перспективе общая сумма инвестиций в рамках Инициативы оценивается в 10 трлн долл.

Более половины финансирования Инициативы обеспечивается четырьмя основными государственными коммерческими банками Китая, причем значительные взносы поступают от Банка развития Китая и Экспортно-импортного банка Китая. В свою очередь, эти кредиторы поддерживаются рядом меньших, но политически важных фондов развития, таких как Фонд шелкового пути, Азиатский банк инфраструктурных инвестиций и Новый банк развития, поддерживаемый БРИКС.

Учитывая задачу Инициативы «Один пояс и один путь» принести пользу Китаю, неудивительно, что китайские государственные предприятия являются основными инвесторами проектов. Не отстают и китайские частные компании. Несмотря на энергичное участие национального бизнеса, большие возможности открыты и для иностранных инвесторов: они могут выступать в роли брокеров, предлагать ноу-хау и консультационные услуги или предоставлять доступ к ранее закрытым для китайских компаний рынкам. 

Защита инвестиций и разрешение споров, связанных с проектами в рамках Инициативы

Прежде чем стать участником Инициативы, иностранным инвесторам и их консультантам стоит оценить юридические риски предполагаемых проектов и получить максимальный контроль над этими рисками. Ниже приведены некоторые из вопросов, которые стоит внести в контрольный список для иностранных инвесторов, готовых вкладывать средства в проекты Инициативы.

1.                       Структурирование инвестиций.

Поиск идеальной структуры инвестиций требует тщательного анализа возможных вариантов корпоративных структур. Инвесторам следует учитывать действие международных соглашений об избежании двойного налогообложения и соглашений о защите инвестиций, национальных законов об иностранных инвестициях, а также изучать возможные ограничения, налагаемые национальным правом. Подобные соображения о структуре инвестиций должны быть проанализированы наряду с любыми предложениями о партнерстве или совместном предприятии с заинтересованными сторонами (такими как государственные предприятия), которые могут предложить конкретные преимущества в отношении интересующей юрисдикции.

2.                       Страхование МИГА.

Некоторые страны, участвующие в Инициативе, являются экономически и политически нестабильными. Учитывая этот риск, инвесторы также могут рассмотреть возможность приобретения страхования от Многостороннего агентства по гарантированию инвестиций (МИГА). МИГА предлагает страхование от потерь, связанных, среди прочего, с неконвертируемыми валютами и ограничениями на передачу валюты, экспроприацией инвестиций, войной, терроризмом, гражданскими беспорядками и политическими рисками. МИГА также связано с Всемирным банком, что дает дополнительные гарантии застрахованному инвестору.

3.                       Бизнес и права человека.

Поскольку работа в некоторых юрисдикциях Инициативы связана с принципом «высокий риск – высокое вознаграждение», инвесторы должны обратить внимание на вопросы защиты прав человека, охраны окружающей среды, прозрачности и корпоративной социальной ответственности (КСО), включая соблюдение стандартов КСО для привлечения финансирования. С этой целью ЕС призвал Китай заложить в основу Инициативы принципы прозрачности, охраны окружающей среды, открытости процесса закупок, приемлемого уровня задолженности, а также стандарты защиты труда. Китай отреагировал на эти опасения, подчеркнув, что в странах Инициативы китайские компании будут стремиться развивать местную экономику, увеличивать возможности занятости населения и улучшать местные условия жизни. Некоторые финансовые учреждения, такие как Азиатский банк инфраструктурных инвестиций[2], Фонд Шелкового пути[3] и Новый банк развития[4], уже ввели положения о соблюдении стандартов КСО и прав человека в свои инвестиционные методические рекомендации.

4.                       Борьба с коррупцией и отмыванием денег.

В ответ на обвинения в коррупции в отношении участников некоторых проектов Инициативы Центральная комиссия по проверке дисциплины (ЦКПД), ведущий орган Китая по борьбе с коррупцией, объявила, что намерена назначать в китайские компании собственных инспекторов, а также создавать группы инспекторов совместно с антикоррупционными органами государств, получающих инвестиции в рамках Инициативы. Иностранные инвесторы должны учитывать возможность распространения на них юрисдикции Китая («юрисдикция длинной руки») по аналогии с экстерриториальной юрисдикцией властей Великобритании и США, осуществлять необходимую юридическую экспертизу (due diligence), принимать соответствующие политики по борьбе с коррупцией и отмыванием денег и проводить регулярный внутренний аудит, чтобы в случае предъявления обвинений инвестор мог в надлежащий срок предоставить документальное подтверждение предпринятых мер по предотвращению и/или расследованию фактов коррупции.

5.                       Иммунитеты государств и международных организаций.

Для частных инвесторов участие китайских государственных предприятий и банков развития в качестве партнеров или кредиторов в проекте потребует более пристального изучения потенциальных иммунитетов этих субъектов и возможных случаев отказа от этих иммунитетов. Государственные предприятия и банки развития могут подпадать под иммунитет государств или международных организаций в соответствии с международным правом и внутренним законодательством. Иммунитет, в зависимости от его объема, может повлиять на судебные процессы, исполнение судебных решений и/или наложение обеспечительных мер, таких как судебный запрет. В равной степени китайские государственные предприятия и банки развития могут обнаружить, что им необходимо согласиться на полный или частичный отказ от своих иммунитетов для поощрения иностранных инвестиций или получения финансирования. Оценить возможности и риски попадания под «зонтик» иммунитета сторонам нужно до начала работы над совместным проектом.

6.                       Выбор права.

На сегодняшний день какого-либо консенсуса относительно права, которое может быть выбрано договаривающимися сторонами в проектах Инициативы, не существует. Прошлые тенденции предполагают, что национальное право государства, вовлеченного в инвестиции, может быть предпочтительнее, если речь идет о государстве или государственном предприятии. Однако в принципе (и с учетом требований, которые могут сделать право Китая обязательным) нет причин, по которым сторонам не следует рассматривать другие системы права. Например, применение английского права, права Гонконга или Сингапура может позволить сторонам из разных юрисдикций добиться правовой определенности в отношении их контрактных условий, сохраняя при этом свободу договора.

7.                       Разрешение споров: арбитраж по умолчанию?

Из проектов Инициативы могут возникнуть следующие три типа международных споров:

̶         чисто коммерческие споры между субъектами, участвующими в проектах Инициативы (в первую очередь строительные споры);

̶         инвестиционные споры между инвесторами и государствами;

̶         межгосударственные торговые и коммерческие споры.

По этой причине необходимо уже в начале проекта согласовать вопрос о разрешении споров, включая вопрос выбора между национальными судами, арбитражем или другой формой разрешения споров, например процедурой медиации[5]. Если стороны остановились на национальных судах, необходимо убедиться в наличии полномочий этих судов для рассмотрения потенциальных споров (принимая во внимание то, что Китай создал два специализированных суда[6] по разрешению споров, возникающих из Инициативы).

Поиск такого механизма разрешения споров, который был бы гибким, беспристрастным, оправдывал затраты и поддерживался международной системой исполнения решений в нужных юрисдикциях, обычно приводит к очевидному выбору в пользу арбитража. Как указано в публикации «Ведущие тенденции в международном арбитраже на 2018 год»[7], мы ожидаем увеличения числа международных арбитражей, вытекающих из проектов Инициативы. К тому же китайские предприятия традиционно обращаются в арбитраж, особенно когда речь идет о международных спорах. Остается внимательно наблюдать, какое место арбитража стороны будут выбирать для проведения разбирательств. Китай сейчас прилагает все усилия для продвижения собственных арбитражных центров. Например, в конце 2017 года Китайская международная комиссия по экономическим и торговым арбитражам приняла свои арбитражные правила по международным инвестиционным спорам, предназначенные для использования в спорах в рамках Инициативы.

Иностранные инвесторы, скорее всего, будут настаивать на зарекомендовавших себя международных центрах, таких как Париж, Гонконг, Сингапур, Лондон и Международный финансовый центр в Дубае. Международный арбитражный центр Гонконга[8] и Международная торговая палата[9] уже разрабатывают услуги для решения споров Инициативы и повышения осведомленности об арбитраже. Другие центры разрешения споров, такие как Арбитражный центр Международного финансового центра в Дубае, Лондонский международный арбитражный суд[10] и недавно созданный Суд Международного финансового центра в Нур-Султане[11], также, вероятно, встретятся с увеличением числа споров, связанных с проектами Инициативы.

Мария Пучина, Джошуа Келли,
юристы практики разрешения международных споров Freshfields Bruckhaus Deringer LLP


[1]В русскоязычных публикациях также встречаются названия «Инициатива одного пояса и одного пути», «Шелковый путь ХХI века».

[2]Статьи соглашения об Азиатском банке инфраструктурных инвестиций. URL: https://www.aiib.org/en/about-aiib/basic-documents/_download/articles-of-agreement/basic_document_english-bank_articles_of_agreement.pdf.

[3]Сайт Фонда Шелкового пути. URL: http://www.silkroadfund.com.cn/enwap/27365/27373/24882/index.html.

[4]Окружающая среда и социальная структура. Новый банк развития. URL: https://www.ndb.int/wp-content/uploads/2017/02/ndb-environment-social-framework-20160330.pdf.

[5]Инструкция Международной торговой палаты по разрешению споров в рамках Инициативы «Один пояс и один путь» при помощи процедуры медиации и арбитража. URL: https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2019/02/icc-guidance-notes-belt-and-road-disputes-pdf.pdf.

[6]Лингард Н., Чонг Д., Киркнесс Р. Китай создает международные коммерческие суды для разрешения споров в рамках Инициативы «Один пояс и один путь». URL: https://www.law.ox.ac.uk/business-law-blog/blog/2018/08/china-establishes-international-commercial-courts-handle-belt-and.

[7] Фрешфилдс Брукхаус Дерингер ЛЛП. Китайская Инициатива «Один пояс и один путь»: возможности и риски. Топ-тенденции в международном арбитраже на 2018 год». URL: https://communications.freshfields.com/files/uploads/documents/anna%20warkentin/mailing%20attachments/06827_PG_DR_International_arbitration_trends_2018_V9.pdf.

[8]Официальный сайт Международного арбитражного центра Гонконга. URL: http://www.hkiac.org/belt-and-road.

[9]Официальный сайт Международной торговой палаты, ICC. URL: https://iccwbo.org/dispute-resolution-services/belt-road-dispute-resolution.

[10]Официальный сайт Арбитражного центра МФЦ в Дубае и Лондонского международного арбитражного суда. URL: http://www.difc-lcia.org/.

[11]Официальный сайт Суда МФЦ «Астана». URL: http://aifc-court.kz/.