К дискуссии о выборе арбитра в международном коммерческом арбитраже

March 28, 2019

В рамках своего визита в Москву гуру международного арбитража Гэри Борн неоднократно подчеркивал в лекциях и интервью, что одной из важнейших и неотъемлемых характеристик арбитража является возможность выбора сторонами арбитра или арбитров, которые будут рассматривать спор. Именно эта черта во многом делает арбитраж уникальным и отличает его от государственных судов.

Данный тезис, хотя и кажется на первый взгляд бесспорным, все же наталкивает на ряд вопросов:

1. Способствует ли сама возможность выбора сторонами арбитров вынесению правосудного решения?

2. Способствует ли возможность выбора стороной арбитра вынесению решения, выгодного выбирающей стороне?

3. Что лучше – выбор сторон или назначение институтом?

4. Если арбитров назначает институт, то лишает ли это арбитраж его фундаментальной и определяющей характеристики (выбор сторон)?

Эти вопросы уже не раз были предметом обсуждения специалистов по международному арбитражу, и данная статья – наш скромный вклад в дискуссию.

Выбор и его последствия

Много лет назад американский экономист и доктор права Гордон Таллок выдвинул тезис о том, что выборность побуждает арбитров разрешать дела так, чтобы стороны выбирали их рассматривать свои споры как можно чаще. Иными словами, арбитр, понимая, что определенные стороны чаще используют арбитраж, чем их оппоненты, возможно, будет стремиться вынести решение против оппонентов[1]. Хотя профессор Таллок признает, что такая дихотомия встречается нечасто и в обычных условиях арбитры будут непредвзяты.

Также встречается точка зрения, что наличие выбора позволяет стороне недобросовестно манипулировать процессом, изначально назначая не очень компетентного арбитра, который, по мнению стороны, охотнее поверит в ее слабую позицию по спору[2]. Например, зная сильные или слабые стороны определенного арбитра и его взгляды, в том числе из опыта совместной работы или академических публикаций, консультанты могут подобрать арбитра с подходящей позицией по интересующему вопросу. Или же, наблюдая трепетное отношение того или иного арбитра к так называемому due process, можно выбрать его с намерением в дальнейшем затянуть дело.

Известный американский судья Ричард Познер и вовсе заявлял, что арбитры могут стремиться угодить обеим сторонам, чтобы избежать возможных обвинений в фаворитизме[3]. Апогеем «антивыборного» тренда стало предложение известного специалиста по арбитражу Яна Полссона вовсе отказаться от назначения арбитров сторонами[4].

Неужели действительно дела обстоят так плохо и выборность арбитров неминуемо ведет к искажениям в процессе разрешения спора? В 2017 году международная фирма BCLP провела исследование, опросив арбитров, юристов-практиков, ученых, работников арбитражных институций и пр.[5]Результаты показали: 82% опрошенных полагают, что выбор стороной арбитра дает этой стороне определенную степень контроля в отношении опыта и знаний состава арбитража, а 79% считают, что выбор дает стороне больше уверенности в процессе арбитража. При этом 52% участников думают, что риск появления в составе арбитража так называемого партизана (арбитра, который действует в интересах выбравшей его стороны) достаточно серьезен, чтобы отменить возможность выбора арбитров сторонами. 55% опрошенных арбитров встречались с такими партизанами, а среди практикующих юристов с ними сталкивались 70%!

Интересно сравнить эти цифры со статистикой Международного третейского суда Международной торговой палаты (ICC). Она показывает, что 85% решений в 2017 году были вынесены тремя арбитрами единогласно. Примерно в 14% случаев по крайней мере один из арбитров (а в трех случаях – двое) был не согласен с решением и вынес особое мнение. Регламент ICC предусматривает, что в случае, когда дело должны рассматривать три арбитра, двух из них выбирают стороны, а председатель назначается Судом ICC. По данным за 2017 год, 74% арбитров были назначены сторонами или соарбитрами и 26% – самим институтом (для сравнения: в LCIA институт назначил 40% арбитров). Можно ли из этой статистики сделать вывод, что в 14% дел один из арбитров был партизаном? Пожалуй, нет, хотя такие арбитры наверняка встречались в некоторых процессах. Могли ли среди 85% единогласных решений затесаться решения, принять которые состав арбитража убедили партизаны? Возможно, но едва ли таких дел могло быть много.

Сопоставим данные цифры со статистикой особых мнений в инвестиционном арбитраже, исследованной Альбертом Яном ван ден Бергом в 2010 году. В 34 из 150 публично доступных решений (около 22%) арбитры, назначенные сторонами, вынесли особое мнение. Также в небольшом проценте дел особые мнения выносили председатели составов арбитража. При этом почти все особые мнения арбитров сторон были зафиксированы в случаях, когда назначившая несогласного арбитра сторона проигрывала дело[6]. В такой конфигурации вероятность встретить арбитра-партизана кажется несколько выше, чем в коммерческом арбитраже, хотя данных для окончательного вывода, безусловно, недостаточно.

Следует отметить, что профессионалы, выступающие арбитрами под эгидой признанных в мире институций, как правило, крайне дорожат репутацией и избегают любых моментов, способных вызвать сомнение в их независимости, ведь от этого в итоге зависит их востребованность. В том числе и поэтому множество признанных величин арбитражного мира выступили против предложения Яна Полссона отменить так называемые unilateral appointments.

Таким образом, с одной стороны, в арбитражном сообществе популярно мнение о том, что выборность арбитров отнюдь не способствует вынесению правосудного решения, а с другой – есть основания полагать, что эффект от манипуляций при выборе арбитров вряд ли может быть существенным для процессов при признанных в мире арбитражных институтах.

Сложность выбора арбитра

Знаменитый учебник Редферна и Хантера гласит: «Нет ничего важнее, чем выбрать правильный состав арбитража»[7]. Если перед стороной встает вопрос выбора арбитра, это становится весьма ответственной и сложной задачей, поскольку может оказаться ключевым фактором для исхода спора. Нередко стороны должны проделать существенную работу, чтобы сделать правильный выбор. Эта задача становится еще труднее, если речь идет о единоличном арбитре, ведь консультантам противоборствующих сторон необходимо согласовать единственную кандидатуру человека, который примет окончательное решение по их спору.

Как правило, об арбитрах известно очень немногое, часто это лишь краткое резюме, размещенное в Сети. Чтобы добыть больше информации, юристы читают публикации кандидата, спрашивают о нем у знакомых, ходят на конференции, чтобы посмотреть на арбитра вживую. На стадии выбора впервые проявляется практическая польза для клиентов от работы внешних консультантов, ведущих дело: их опыт и сеть контактов, в случае если они позволяют заблаговременно и с высокой степенью достоверности получить характеристики арбитров, способны во многом предопределить ход процесса.

В последнее время стали появляться публичные ресурсы, которые могут помочь в выборе. Например, проект GAR ART, запущенный одним из ведущих изданий в сфере международного арбитража Global Arbitration Review, содержит весьма подробные анкеты с ответами широкого круга арбитров из разных юрисдикций. Данный ресурс вряд ли повлияет на окончательный выбор, но позволит сориентироваться и сузить круг потенциальных кандидатов. Также на сайте www.arbitrations.ruесть база данных арбитров с удобным механизмом поиска. Следует обратить внимание и на ресурс International Arbitration Institute, где тоже есть база данных арбитров с поиском по различным критериям[8].

Помочь при выборе арбитра может и интервью с кандидатом. Однако данный способ несет определенные риски: в некоторых юрисдикциях подобный инструмент находится за гранью дозволенного – есть подозрения, что на таком интервью станет обсуждаться существо спора, и арбитр будет подбираться по признаку согласия с позицией выбирающей стороны. Соответственно, арбитры из таких юрисдикций могут отказаться от интервью, а если арбитраж проводится в подобной юрисдикции, оппоненты на этом основании могут потребовать отвода арбитра. Если же в такой юрисдикции предполагается исполнение арбитражного решения, то факт проведения интервью может стать аргументом в пользу отказа в приведении в исполнение.

При формировании панели из трех и более арбитров сторонам необходимо мыслить стратегически. Например, выбирать арбитра исходя из его «боевых» качеств можно в противовес партизану, приглашенному другой стороной. Если спор возник по поводу российского актива, но подчинен английскому праву, юрист с опытом работы в России может быть весьма полезен в качестве арбитра российской стороны, но в зависимости от существа дела его может перевесить опытный английский барристер. Статистика ключевых мировых арбитражных институтов говорит о пока что низкой популярности российских арбитров в мире (за 2017 год в ICC пять соарбитров и два председателя из почти полутора тысяч арбитров были из России, в LCIA всего один арбитр, а в SCC и вовсе ни одного).

В любом случае, как бы юристы ни старались учесть все возможные факторы, выбор арбитра нередко остается своего рода «прыжком веры». Во-первых, предугадать, как арбитр отнесется к конкретному спору и его сторонам, зачастую невозможно. Во-вторых, предсказать, как выстроится баланс сил внутри состава арбитража, также весьма трудно. В-третьих, значительную (если не определяющую) роль в разрешении спора играет председатель состава арбитража, который либо назначается институтом, либо выбирается арбитрами сторон. Случаи, когда стороны могут повлиять на выбор председателя, не так часты.

Таким образом, выбор арбитра – это большая работа, требующая профессионализма и опыта. Стоит сделать выбор неправильно, как одно из главных достоинств арбитража станет для неудачливой стороны его главным недостатком.

Назначение арбитра институтом

Складывается ощущение, что гораздо легче и честнее переложить бремя выбора арбитра на арбитражный институт. Арбитр, выбранный институтом, не заинтересован в том, чтобы подыгрывать кому-либо из сторон, и с меньшей вероятностью будет предубежден по поводу сути спора. При этом институт, как правило, заботится о том, чтобы выбрать для рассмотрения дела наиболее подходящих специалистов. Например, в контексте споров, связанных с СНГ, институты пытаются учитывать опыт работы в регионе и языковые навыки и предлагают арбитров, по их мнению, обладающих необходимыми параметрами для оптимизации ведения процесса. Помимо того, стороны экономят время и деньги, которые их представители потратили бы на поиск «идеального кандидата».

С другой стороны, назначение арбитра институтом отнюдь не гарантирует абсолютную непредвзятость последнего. Если от института зависит назначаемость арбитров, то каждый из них будет заинтересован в том, чтобы максимально соответствовать ожиданиям такого института. Это также может отразиться на рассмотрении дела. И так ли велика в случае назначения арбитров институтом разница между судом и арбитражем?

По мнению упомянутого выше Гэри Борна, право выбора арбитра у сторон подразумевает их свободу определять степень своего участия в этом выборе[9]. Стороны могут как оставить право выбора себе, так и передать его арбитражному институту. Таким образом, сам момент выбора никуда не уходит, просто он добровольно делегируется третьему лицу, а следовательно, отличие от судебного разрешения споров все же остается. Тем более что стороны вправе изначально предусмотреть (в арбитражном соглашении или на более поздней стадии) определенные критерии выбора арбитров, которыми институт будет обязан руководствоваться.

Помощь института может оказаться незаменимой в ситуациях, когда стороны не могут прийти к соглашению при выборе единоличного арбитра, сторона срывает сроки выбора своего арбитра или не принимает участия в процессе формирования состава арбитража, при множественности истцов или ответчиков, не могущих согласовать консолидированный выбор. Наконец, нередко институтом назначается председатель состава арбитража – это имеет смысл, поскольку институт приглашает такого арбитра, которому может без сомнений поручить руководство всем процессом арбитража.

В «сложных» юрисдикциях, где арбитраж порой используется как средство вывода активов, назначение арбитров институтом играет иную, более важную роль. В частности, назначая профессионального и добросовестного арбитра, институт способен воспрепятствовать проведению фиктивного процесса, который мог бы состояться при сговоре сторон и выбранных ими арбитров.

Таким образом, назначение арбитров институтом никак не умаляет уникальность арбитража. Более того, подобный порядок назначения весьма полезен и даже незаменим в определенных ситуациях. Тем не менее, на наш взгляд, только участвуя в выборе арбитра лично и с помощью консультантов, сторона может сделать максимум для того, чтобы сформированный в итоге состав арбитров действительно понимал всю сложность конфликта, его коммерческий контекст и особенности, присущие той или иной стороне.

Международный арбитраж – это дорогостоящий сервис по отправлению правосудия. Выбор арбитра является неотъемлемой частью такого сервиса, позволяя сторонам надеяться при заключении арбитражного соглашения, что именно через выбор арбитров реализуются ожидания (а порой иллюзии) сторон, что, в отличие от государственных судов, спор будет рассмотрен более компетентно и всесторонне лицами, которые обладают знаниями и опытом, соответствующими сложности и специфике проекта или сделки, ставших предметом разбирательства.

В конце хотим лишь пожелать, чтобы arbitral appointments не стали для читателей arbitral disappointments[10].

Ян Калиш, юрист «Рыбалкин, Горцунян и партнеры», Москва

[1]Tullock G. Trials on trial (Columbia, 1980), ch. 8: The Motivation of Judges // Klement A. and Neeman K. Does Private Selection Improve the Accuracy of Arbitrators’ Decisions, Law and Economics Workshop (University of California, Berkeley), Spring 2009, p. 19; http://portal.idc.ac.il/he/ilea/home/documents/arbitration%2013%20kelment.pdf.

[2]Everyone knows that if you have a bad case you appoint a lousy arbitrator, and if you have a good case then you appoint a good one, declared Roger Stewart QC of 4 New Square in London // Appointment angst. Jones T. Global Arbitration Review; https://globalarbitrationreview.com/article/1173870/appointment-angst.

[3]Posner R. Judicial Behavior and Performance: An Economic Approach, 32 FLA. ST. U. L. REV. 1259 (2005); https://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=https://www.google.ru/&httpsredir=1&article=2857&context=journal_articles.

[4]Paulsson J. Moral Hazard in International Dispute Resolution // Inaugural Lecture as Holder of the Michael R. Klein Distinguished Scholar Chair University of Miami School of Law 29 April 2010; https://www.arbitration-icca.org/media/0/12773749999020/paulsson_moral_hazard.pdf.

[5]Оригинал отчета об исследовании доступен по ссылке: https://www.blplaw.com/media/pdfs/Reports/BLP_Arbitration_survey_2017.pdf.

[6]Looking to the Future: Essays on International Law in Honor of W. Michael Reisman // Arsanjani M.H., Cogan J. 2010. Chapter 42:Dissenting Opinions by Party-Appointed Arbitrators in Investment Arbitration, Albert Jan van den Berg;https://www.arbitration-icca.org/media/4/83547731316157/media012970228026720van_den_berg--dissenting_opinions.pdf.

[7]“…nothing is more important than choosing the right arbitral tribunal”.Redfern A., Hunter M., Blackaby N., Partasides C.Law and Practice of International Commercial Arbitration,2004, 4th Ed., pp. 216–217, para 4–12.

[8]http://www.iaiparis.com/drm_search.asp.

[9]Born G.International Arbitration: Law and Practice, 2012, pp. 121–124.

[10]Lord Hacking D.Arbitration is Only as Good as its Arbitrators //International Arbitration and International Commercial Law: Synergy, Convergence and Evolution – Liber Amicorum Eric Bergsten (S. Kröll, L.A. Mistelis, P. Perales and V. Rogers eds. 2011), p. 224.