Механизм привлечения иностранных лиц к субсидиарной ответственности в делах о банкротстве в России

September 13, 2021

Законодательством России установлено, что контролирующие должника лица (далее – КДЛ) могут быть привлечены к субсидиарной ответственности в банкротстве в порядке главы III.2 Закона о банкротстве[1] по следующим основаниям: за невозможность полного погашения требований кредиторов (ст. 61.11) и за неподачу (несвоевременную подачу) заявления должника (ст. 61.12). Иные виды ответственности, предусмотренные ст. 61.13 (ответственность за нарушение банкротного законодательства) и 61.20 (ответственность за убытки, причиненные должнику) того же закона, не являются субсидиарной ответственностью в банкротстве, поэтому в настоящей статье рассматриваться не будут.

Назначение механизма субсидиарной ответственности в банкротстве удачно, на наш взгляд, охарактеризовал Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в одном из своих постановлений: «Субсидиарная ответственность по делам о банкротстве призвана противодействовать злоупотреблениям корпоративной формой, то есть ситуациям, в которых юридические лица используются для недобросовестных целей, а именно: уклонения от уплаты налогов, избежания необходимости исполнять гражданско-правовые обязательства и т.п. В зарубежных законодательствах для избежания злоупотреблений корпоративной формой применяются юридические конструкции в виде концепции “прокалывания корпоративной вуали” (Англия) или института “пронизывающей ответственности” (Германия)»[2].

Приведенные выше механизмы привлечения КДЛ к субсидиарной ответственности могут быть реализованы при одновременном наличии следующих обстоятельств[3]:

̶ ответчик по заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности соответствует признакам контролирующего должника лица (ст. 61.10 Закона о банкротстве);

̶ действия (бездействие) ответчика является противоправным;

̶ кредиторы в деле о банкротстве основного должника понесли убытки в связи с противоправными действиями (бездействием) ответчика;

̶ установлена вина ответчика.

При этом в качестве КДЛ могут выступать как российские физические и/или юридические лица, так и иностранные. Из наиболее известных и актуальных примеров привлечения иностранных юридических лиц в качестве КДЛ к субсидиарной ответственности в банкротстве является дело ООО «Дальняя степь». В начале августа 2017 года Арбитражный суд Калмыкии постановил привлечь к субсидиарной ответственности компании HSBC Management (Guernsey) Limited и ООО «Эйч-эс-би-си Банк (РР)» по долгам калмыцкого ООО «Дальняя степь». Суд «проколол корпоративную вуаль», установив, что иностранные структуры контролировали фирму-должника.

Примером привлечения физических иностранных КДЛ к субсидиарной ответственности является спор о привлечении известного немецкого продюсера Александра ван Дюлмена к субсидиарной ответственности по долгам российского ООО «А-Компани Дистрибуция». Данное дело примечательно, в частности, тем, что судом первой инстанции при разрешении спора были грубо нарушены положения Гаагской конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам 1965 года и российского процессуального законодательства в части извещения иностранных лиц о судебном процессе в России, что было проигнорировано судами вышестоящих инстанций. В результате ответчик узнал о том, что против него вынесено определение о привлечении его к субсидиарной ответственности на сумму более 400 млн руб., за пять дней до истечения срока апелляционного обжалования определения суда первой инстанции.

Многими судами вопросы извещения иностранных лиц о судебном процессе с их участием в России игнорируются, однако мы считаем, что это непосредственно влияет на признание и приведение соответствующего российского судебного акта в исполнение на территории других государств, где, к примеру, может находиться имущество ответчиков.

Общие проблемы привлечения КДЛ к субсидиарной ответственности

Существующие в практике и на уровне закона проблемы привлечения КДЛ к субсидиарной ответственности многочисленны. В основном они сводятся к нарушению баланса интересов между заявителями и КДЛ, выступающими в таких спорах в роли ответчиков. Данные проблемы, безусловно, актуальны и для споров с участием иностранных КДЛ.

Первое, о чем следует сказать, – это объем субсидиарной ответственности КДЛ, который составляет разницу между совокупным объемом требований кредиторов и имущественной массой должника. На практике такая модель приводит к тому, что КДЛ вынужден отвечать в размере, значительно превышающем причиненные его действиями (бездействием) убытки. Более того, КДЛ противопоставляются все требования конкурсных кредиторов, в рассмотрении которых на стадии включения в реестр он не принимал участия. В данной ситуации мы всегда рекомендуем клиентам, помимо прочего, ссылаться на ч. 2 ст. 69 АПК РФ и настаивать на том, что преюдиция в отношении размера и состава требований каждого конкурсного кредитора в деле о банкротстве не распространяется на КДЛ в споре о привлечении его к субсидиарной ответственности и соответствующие факты не могут ему противопоставляться.

Вторая общая проблема заключается в слишком, на наш взгляд, широком спектре презумпций наличия состава ответственности КДЛ (признаков контроля, причинно-следственной связи и противоправности действий/бездействия), что влечет в большинстве случаев автоматический переход бремени доказывания соответствующих обстоятельств на КДЛ. Часто ситуация усугубляется ограниченными процессуальными возможностями КДЛ по доказыванию таких обстоятельств, поскольку сведения о финансовом состоянии должника и спорных сделках, как правило, находятся у должника и/или конкурсного кредитора, но не у КДЛ.

Трансграничные аспекты привлечения КДЛ к субсидиарной ответственности

Можно выделить несколько трансграничных аспектов, которые вытекают из классических для правоотношений с иностранным элементом вопросов:

̶ применимое право и форум (суд), компетентный рассматривать спор: vis attractiva concursus и lex fori concursus;

̶ признание и приведение в исполнение актов российских судов за границей;

̶ обеспечительные меры в отношении иностранных КДЛ и их имущества;

̶ извещение иностранных лиц о судебном разбирательстве в России.

Данные проблемы являются специфическими и, как правило, актуальны только для случаев привлечения к субсидиарной ответственности иностранных КДЛ. О них пойдет речь далее.

Применимое право и компетенция форума: vis attractiva concursus и lex fori concursus

Российское законодательство не содержит специальных правил определения компетенции судов и применимого права в трансграничном банкротстве, в том числе в отношении споров о привлечении иностранных КДЛ к субсидиарной ответственности.

Вместе с тем в практике Высшего арбитражного суда РФ была выведена категория «права государства, в котором было возбуждено дело о банкротстве». ВАС РФ обязал нижестоящие суды принимать во внимание указанную категорию при определении применимого права к спору, связанному с банкротством на территории РФ[4]. Эта категория также позволяет нижестоящим судам обосновать свою компетенцию на рассмотрение спора с участием иностранных КДЛ.

Такой подход используется во многих развитых правопорядках, что делает его универсальным и позволяет избежать ряда проблем при признании и приведении в исполнение соответствующих судебных актов российских судов в других юрисдикциях. Данный подход также закреплен в качестве общего правила в ст. 7 Регламента Европейского союза о процедурах несостоятельности от 20 мая 2015 года № 2015/848 и в Руководстве ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности (принято решением ЮНСИТРАЛ 25 июня 2004 года).

Признание и приведение в исполнение российских судебных актов

Исходя из мировой практики, можно выделить следующие наиболее распространенные основания для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных актов:

̶ государство, на территории которого вынесено судебное решение, приводимое в исполнение, не следует принципу взаимности (the Supreme Regional Court of Hamburg, 13 July 2016, No. 6 U 152/11);

̶ решение не является финальным и окончательным, завершающим рассмотрение спора по существу (Societe Eram Shipping Co Ltd v. Compagnie Internationale de Navigation [2003] UKHL 30);

̶ решение вынесено при нарушении основополагающих принципов процессуального права (Parsons & Whittemore Overseas Co v. Société Générale de l’Industrie du Papier, Yearbook Comm Arb’n I [1976]);

̶ решение противоречит публичному порядку государства, на территории которого оно приводится в исполнение (Resorts World at Sentosa Pty Ltd v. Kok (2016) WASC 96).

При этом мы убеждены в необходимости тщательного анализа того, что понимается под каждой конкретной категорией в государстве, где будет признаваться и приводиться в исполнение соответствующий судебный акт. Допустим, если кредитор привлекает бельгийское КДЛ к субсидиарной ответственности по делу о банкротстве в России, следует учитывать практику бельгийских судов, в соответствии с которой принцип ограниченной ответственности участников юридического лица не рассматривается как часть публичного порядка Бельгии, что, безусловно, является для заявителей в спорах о привлечении иностранных КДЛ к субсидиарной ответственности положительным фактором. Однако категория публичного порядка динамична и со временем ее составляющие могут меняться.

Взаимность при признании и приведении в исполнение судебных актов о применении обеспечительных мер

Особые сложности могут возникать в случае, когда находящимся на территории РФ кредиторам необходимо принять обеспечительные меры в отношении имущества ответчика, находящегося за границей. Российское регулирование не проводит различий в перечне имущества российских и иностранных КДЛ, на которое может быть обращено взыскание. Основные различия возникают на стадии исполнения соответствующих итоговых (о привлечении КДЛ к субсидиарной ответственности) и промежуточных (о принятии обеспечительных мер) судебных актов.

Так, во многих юрисдикциях (в частности, в Англии и Германии) отсутствует возможность признания и приведения в исполнение промежуточных актов иностранных судов, не завершающих рассмотрение спора по существу. Это относится и к актам о принятии обеспечительных мер.

В тех юрисдикциях, где признание и приведение в исполнение иностранных судебных актов о принятии обеспечительных мер допускается (например, в Австрии), проблема иная: Россия редко придерживается принципа взаимности, поскольку российские суды, как правило, не признают иностранные судебные акты о принятии обеспечительных мер. Так, из п. 26 информационного письма президиума ВАС РФ от 7 июля 2004 года № 78 следует, что в России такое признание невозможно. Вместе с тем постановление пленума ВС РФ от 27 июня 2017 года № 23 допускает принятие таких мер российским судом по иску, который рассматривается по существу за границей.

Извещение иностранных лиц о судебном разбирательстве: особенности регулирования

В большинстве развитых правопорядков серьезным нарушением процессуальных норм, влекущим отказ в признании и приведении в исполнение иностранного судебного акта, является нарушение правил извещения о времени и месте рассмотрения спора. Такое извещение (уведомление) должно производиться в соответствии с Гаагской конвенцией о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам 1965 года, участницей которой является Россия и большинство развитых государств.

Суд должен откладывать вынесение итогового судебного акта до тех пор, пока не будет установлено, что повестка была вручена или доставлена своевременно таким образом, чтобы ответчик мог подготовиться к своей защите. Однако Россия сделала заявление по данной конвенции, указав, что суды страны вправе выносить решения по существу спора без учета указанного правила, если выполняются следующие условия:

̶ документ был передан одним из способов, предусмотренных в данной конвенции;

̶ период времени со дня направления документа, который судья определяет как достаточный применительно к каждому конкретному делу и который не может составлять меньше шести месяцев, истек;

̶ никакого свидетельства получено не было, несмотря на принятие всех разумных мер для его получения от компетентных органов запрашиваемого государства.

Оксана Петерс, партнер,
Eversheds Sutherland

[1] Федеральный закон от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

[2] Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24 ноября 2017 года по делу № А22-941/2006.

[3] См., например, постановления Арбитражного суда Московского округа от 25 марта 2020 года № Ф05-1597/2016 по делу № А40-161653/2014, Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 2 ноября 2018 года № Ф02-5147/2018 по делу № А33-6226/2017, от 2 ноября 2018 года № Ф02-5147/2018 по делу № А33-6226/2017 и от 2 ноября 2018 года № Ф02-5147/2018 по делу № А33-6226/2017.

[4] Постановление президиума ВАС РФ от 12 ноября 2013 года № 10508/13 по делу № А40-108528/12-50-1134.