by the Arbitration Association
RU

О стандартах деятельности арбитражных институтов

November 16, 2019

Сегодня я хотел бы выступить на тему легитимности арбитражных институтов, рынка, на котором они осуществляют свою деятельность, и той роли, которую они должны играть в обеспечении честности и последовательности арбитражной системы как системы правосудия на глобальном уровне.

Для начала стоит вспомнить недавнюю историю международного арбитража и те изменения, которые мы наблюдаем в нашей практике.

В последнее время ведется много разговоров о золотом веке арбитража и последующем откате назад, а также о том, действительно ли «близка зима» арбитража. Хотя в дискуссии в терминах «Игры престолов» есть свои положительные стороны, я бы не сказал, что она помогает в полной мере осознать те глубокие системные изменения, которые переживает сейчас арбитраж, и понять их последствия для роли арбитражных институтов в будущем.

Позвольте мне привести цитату из выступления Cтефана Шилла на конгрессе Международного совета по коммерческому арбитражу в Майами в 2014 году: «...рассуждения о легитимности применительно к международному арбитражу слишком сильно сосредоточены на функции арбитража как механизма урегулирования отдельных споров и игнорируют растущую важность международного арбитража как института межгосударственного регулирования». Думаю, Шилл прав. 

Он прав, когда утверждает, что международный арбитраж больше не является просто технологией разрешения споров, применимой только в отношении сторон арбитражного разбирательства и основанной исключительно на автономии воли сторон. Арбитраж стал преобладающим, а в некоторых отраслях едва ли не единственным способом разрешения международных споров.

Поскольку границы арбитрабельности были расширены, третейским судам становится подсудно все больше различных сфер человеческой деятельности. Пример из недавнего прошлого: Верховному суду Канады вскоре предстоит решить, подсудны ли арбитражу, как решил суд низшей инстанции, споры между компанией Uber и ее водителями. Лорд Томас подчеркнул в своей лекции в 2016 году, что во многих отраслях арбитражные решения стали основным – если не единственным – источником формирования практики. 

Не только морское и спортивное, но также строительное право, особенно в части применения контрактных документов Международной федерации инженеров-консультантов (FIDIC), нефтяное и космическое право в части регулирования эксплуатации спутников являются в значительной степени продуктами практики арбитража. 

Международный коммерческий арбитраж давно уже вышел за рамки частных споров, растет число дел с участием государства и юридических лиц, находящихся в собственности государства, – таким образом, все сильнее затрагиваются, как и в случае инвестиционного арбитража, публичные интересы.

Из недавнего отчета ICC по арбитражу в контексте изменения климата явствует, что требования в связи с фактами коррупции, обвинения в нарушении прав человека или требования в связи с выбросами углеводородов и нарушением экологического законодательства все чаще разрешаются в арбитраже. 

В сфере защиты инвестиций арбитраж остается, несмотря на активную критику существующей системы, общепринятым способом разрешения споров. Разумеется, присутствует тенденция к более разнообразному и комплексному предложению способов и мест разрешения споров – с привлечением многосторонних судов, соглашений о свободной торговле, с использованием наряду со старыми договорами международных договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений и инвестиций нового поколения. Но на глобальном уровне возврата к дипломатической защите инвесторов с использованием оговорки Кальво не будет и арбитраж, разумеется, не исчезнет.

Стефан Шилл утверждает, что арбитраж стал институтом межгосударственного регулирования. Я, возможно, привнесу в это утверждение некий нюанс, если скажу, что арбитраж стал межгосударственной системой правосудия. 

На сегодня это автономная и во многом саморегулируемая система отправления правосудия с собственным гибким процессуальным законодательством, собственными ценностями, институтами, своим сообществом практикующих юристов и правоведов. И в таком виде арбитраж играет основополагающую роль не только с точки зрения регулирования мировой экономики, но и во многом с точки зрения функционирования общества в целом.

Вот почему вопросы прозрачности, этики и многообразия так важны для легитимности международного арбитража как глобальной системы отправления правосудия. Речь идет о международной системе рассмотрения споров, ключевым элементом которой являются арбитражные институты. 

Вот почему без серьезных, следующих этическим принципам и имеющих соответствующий опыт институтов невозможно доверие к арбитражу. Такие институты выполняют функции контроля над процессом арбитража. Они играют важную роль с точки зрения установления правил и таким образом вносят свой вклад в формирование рекомендательных международных норм права, применимых к процедуре арбитража. 

На эти институты возложена основная ответственность за установление стандартов, и они ожидают от арбитров следования этим стандартам при предоставлении арбитрами информации о конфликте интересов. Они также являются единственными органами, способными реально контролировать соблюдение этических норм арбитрами и юридическими представителями сторон. 

В общем и целом, арбитражные институты обеспечивают нормативно-правовую базу, позволяющую рассматривать арбитраж как структурированную, предсказуемую и прозрачную систему отправления правосудия. Но только надежные и легитимные арбитражные институты могут контролировать следование нормам и обеспечивать прозрачность и предсказуемость системы таким образом, чтобы добиться достаточного уровня доверия как со стороны государств, так и общества в целом.

Рассматривая историю арбитража за последние два-три десятилетия, прежде всего обращаешь внимание на четкий качественный сдвиг от арбитражного разбирательства ad hoc в сторону институционального арбитража. Появились международные арбитражные институты – 30 лет назад таким институтом был только Международный арбитражный суд ICC. 

Сегодня все иначе. Бывший Лондонский третейский суд в 1981 году переименован в Лондонский международный третейский суд. В 1985 году создан Гонконгский международный арбитражный центр, в 1991 году – Сингапурский международный арбитражный центр. Оба приобрели на сегодняшний день большое региональное и даже международное значение. В 1996 году учрежден Международный центр разрешения споров Американской арбитражной ассоциации. Арбитраж ЮНСИТРАЛ также сделал шаг в сторону собственной институционализации, в особенности после вступления в силу нового Регламента 2010 года, предусмотревшего усиление роли Постоянного третейского суда как назначающего органа. 

Однако одновременно наблюдается тенденция к регионализации международного арбитража. Двадцать лет назад арбитраж естественным образом воспринимался как международный, поскольку действовал по единой процессуальной модели и основывался на общих ценностях, в то время как сейчас появляется все больше региональных особенностей. Ими обусловлен, например, интерес к Пражским правилам, в ответ на восприятие – на мой взгляд, абсолютно неверное – Правил IBA как слишком близких англо-саксонскому праву.

Во многих странах и регионах отмечено также стремление сторон спора обращаться в институты, более близкие к соответствующим рынкам за счет наличия местных отделений. Этим во многом объясняется тот факт, что Суд ICC за последние три года открыл четыре новых отделения в разных странах.

Стоит также отметить резкое увеличение числа новых местных арбитражных институтов по всему миру. Они появляются ежегодно. Недавно были созданы арбитражные органы во Вьетнаме, Таиланде и Мьянме. 

Некоторые из таких местных институтов выдвинули более или менее смелые программы интернационализации. Например, Центр арбитража и посредничества Бразильско-канадской торговой палаты в Бразилии или Региональная арбитражная палата Куала-Лумпура, которая изменила наименование и стала Азиатским международным арбитражным центром. 

Ряд арбитражных институтов решили объединиться. Например, три испанских арбитража (Арбитражный суд Испании, Мадридская арбитражная палата и CIMA) в декабре 2017 года стали единым арбитражным институтом. Но некоторые институты, такие как Китайская международная арбитражная комиссия в 1988 году или BANI в Индонезии, напротив, разделились.

В рамках того же движения помимо местных институтов существует широкий спектр специализированных органов, таких как Международный центр по урегулированию инвестиционных споров для инвестиционного арбитража, ВОИС для споров по интеллектуальным правам, Спортивный арбитражный суд в Лозанне, Лондонская ассоциация арбитров по морскому праву, Лондонское арбитражное общество страховщиков и перестраховщиков, а также давно действующих отраслевых институтов, таких как Международная ассоциация торговли зерном и кормами, Федерация ассоциаций торговли масличными культурами, семенами и жирами или Ассоциация по рафинированному сахару в Лондоне.

Интересной особенностью этого институционального пейзажа является тот факт, что местные арбитражные палаты создаются чаще всего без четкой деловой повестки и реальной перспективы привлечь дела в ближайшем будущем; такие органы воспринимаются главным образом как дополнительный способ привлечения в страну арбитражных разбирательств.

Появление местных центров является в значительной степени результатом государственной политики соответствующих стран. Примером описанной тенденции может служить принятое в декабре 2016 года решение правительства Индии создать государственный комитет, в повестку которого входит институционализация арбитража путем классификации арбитражных учреждений, продвижения национального арбитражного центра, создания арбитражной коллегии и аккредитации арбитров. Еще один пример – правительство Сингапура, поощрявшее создание Сингапурского международного арбитражного центра (SIAC). 

Такие политические шаги позитивны, поскольку вносят свой вклад в распространение культуры арбитража и укрепление развивающихся арбитражных юрисдикций. При этом иногда случаются перегибы, когда правительства стараются навязать использование внутренних арбитражных институтов. В таких случаях цель состоит не в продвижении международного арбитража, а в переносе дел из международных арбитражных институтов в национальные.

Например, в начале прошлого года в Румынии был издан указ, навязывающий разрешение в Арбитражной палате Бухареста арбитражных споров по государственным закупкам. В Турции в прошлом году также был принят указ, согласно которому споры по государственным закупкам могут разрешаться в арбитражном порядке только в соответствии с регламентом Стамбульского арбитражного центра, но, насколько я понимаю (хотя текст сформулирован нечетко), существует исключение, позволяющее выбрать международный арбитражный институт для споров по международным контрактам на госзакупки с привлечением международного финансирования. Как сказал Зия Акинчи на GAR Live (Стамбул, 2018), Стамбульский арбитражный центр «получил преимущества за счет поддержки турецкого правительства, активно продвигавшего его как место разрешения арбитражных споров с участием иностранных инвесторов». 

В докладе Тома Джоуна на конференции была описана следующая ситуация: «В июне 2017 года президент Эрдоган издал коммюнике, содержавшее рекомендации государственным предприятиям и органам местного самоуправления включать оговорку о разрешении споров в Стамбульском арбитражном центре. Позже, в январе 2018 года, правительство издало закон, согласно которому, если инвестор предпочитает разрешение споров по госзакупкам в арбитраже, арбитражное разбирательство должно осуществляться по регламенту Стамбульского арбитражного центра». 

Совсем недавно в индийском штате Махараштра приняли постановление, согласно которому споры, вытекающие из контрактов на госзакупки на сумму свыше определенного значения, должны разрешаться Центром международного арбитража в Мумбае. Несколько лет назад индонезийский регулятор нефтегазовой отрасли BP Migas принял аналогичное постановление о рассмотрении споров в арбитражном центре BANI. 

Возможно, вы знаете, что китайское правительство через Совет по содействию международной торговле объявило о начале работы специализированного института для рассмотрения арбитражных споров, вытекающих из контрактов в рамках стратегии «Один пояс – один путь», и высказывается обеспокоенность по поводу того, останется ли у инвесторов реальный выбор арбитража для разрешения споров.

Такие попытки национализировать арбитраж путем навязывания местных центров для разрешения международных споров представляют опасность. Во-первых, это идет вразрез с принципом автономии воли сторон. Во-вторых, в долгосрочной перспективе это способствует перегибам за счет создания защищенных рынков и освобождения национальных институтов от конкуренции. В-третьих, это не способствует привлечению инвестиций, так как у инвесторов всегда будут обоснованные сомнения в объективности спонсируемых правительством центров в случае споров с участием государства или юридических лиц с долей государственной собственности. В общем и целом, такие законодательные инициативы наносят вред странам, продвигающим себя в качестве мест проведения арбитража.

Позвольте привести интересный пример, иллюстрирующий, почему инвесторам следует беспокоиться по поводу подобных инициатив. ICC, как вам известно, ведет большое количество дел с участием государственных предприятий. В некоторых странах такие дела представляют собой значительную часть нагрузки, в ряде юрисдикций речь идет о десятках находящихся на рассмотрении дел на весьма значительные суммы. В определенных юрисдикциях может возникнуть вопрос относительно конфликта интересов в связи с тем фактом, что некоторые госпредприятия могут многократно назначать одних и тех же арбитров, которыми иногда являются бывшие государственные служащие. В результате приходится сталкиваться со сложностями и препятствиями, которые повторяются довольно часто.

Например, две недели назад я получил официальное письмо от крупного государственного предприятия, часто участвующего в разрешении споров в ICC в определенной юрисдикции. Предприятие жаловалось главным образом на тот факт, что Суд несколько раз отказался утвердить назначенных предприятием арбитров при обстоятельствах, которые повлияли бы на их независимость и объективность в глазах другой стороны. Письмо содержит угрозу привлечь ICC к ответственности и больше не включать в контракты оговорки о разрешении споров в ICC, если мы не изменим практику принимаемых решений.

Разумеется, мы не станем этого делать. Практика Суда ICC состоит в том, чтобы обеспечить независимость и объективность в глазах сторон всех арбитров, включая назначенных государством или государственными организациями. Однако возникает закономерный вопрос: как отреагирует на такое письмо местная арбитражная палата, сильно зависимая от ограниченного числа государственных участников? Этот вопрос будет серьезно рассматривать при выборе арбитражной юрисдикции любой инвестор, заключающий крупный государственный контракт. 

Помимо этого вопроса, рассматривая в целом ситуацию с международным институциональным арбитражем, нельзя не отметить удивительное многообразие и неравномерное количество институтов, возникающих на совершенно нерегулируемом рынке в условиях растущей конкуренции. Не кажется ли удивительным в свете важности той общественной роли, которую играют арбитражные институты, отсутствие механизмов контроля и нормативных актов, обеспечивающих их качество, соответствие стандартам и легитимность? 

В большинстве стран любое лицо вправе создать арбитражный орган без какого-либо контроля со стороны государства. В этом есть определенный риск. Арбитражные институты могут оказаться коррумпированными или стать инструментом мошеннических схем.

Позвольте мне привести выдержку из статьи Яна Полсона «Риск злоупотреблений в международном арбитраже»: «Лишь немногие арбитражные институты могут обоснованно претендовать на легитимность. Немало арбитражных органов напоминают пустые здания в ожидании, пока кто-нибудь соберется их снести. Другие не могут избавиться от кумовства, которое изначально было смыслом их существования. Когда обнаруживаются подобные недостатки, зарекомендовавшим себя и четко работающим институтам также становится трудно добиваться доверия. Что же мы можем сделать для усиления и защиты легитимности достойных арбитражных институтов?».

Весьма закономерный вопрос.

Позвольте привести несколько примеров из открытых источников. В 2015 году председатель Арбитражной палаты Румынской торговой палаты был осужден по уголовной статье за получение взяток в обмен на назначения в пользу одной из сторон, что привело к отставке всего правления арбитражного института. 

Совсем недавно мошеннический арбитражный институт в Египте провел фиктивный арбитраж и вынес решение против компании Chevron на сумму 18 млрд долл., в результате чего помимо вынесенных в США решений об отказе в исполнении незаконного арбитражного решения в Египте было возбуждено уголовное дело, по которому осудили так называемых арбитров, и в ходе этого дела ICC давала экспертное заключение amicus curiae.

В России были созданы сотни так называемых карманных институтов, часто за их созданием стояли могущественные олигархи, которым такие институты нужны были для разрешения их собственных споров. Это привело к принятию в 2015 году закона, согласно которому все институты, действующие на территории России, включая иностранные, подлежат лицензированию.

Латинскую Америку до сих пор лихорадит от коррупционных дел Odebrecht, которые заставили ряд стран, например Перу в 2017 году и Бразилию в 2015 году, принять законы, целенаправленно запрещающие или ограничивающие использование арбитражными институтами реестров или закрытых списков арбитров.

Описанные попытки регулирования деятельности институтов международного арбитража на национальном уровне представляют опасность и являются нежелательными. Ограничение числа институтов, способных предложить свои услуги, осуществление контроля за их деятельностью влекут за собой риск политизированности арбитражной системы и способны повлиять на объективность арбитражных органов. Риски, связанные с существованием неопределенного числа совершенно нерегулируемых институтов, необходимо преодолевать за счет саморегулирования, носящих рекомендательный характер нормативных актов и обеспечения должного уровня межинституционального сотрудничества.

В марте этого года Испанский арбитражный клуб опубликовал проект кодекса этики арбитражных институтов. Это весьма интересная инициатива. Разумеется, не следует недооценивать трудности утверждения правил внутреннего распорядка, которые согласились бы взять на вооружение арбитражные институты. Такие трудности возникают прежде всего за счет огромного многообразия структур арбитражных институтов, часть которых создана на основе торговых палат, в то время как другие нет, одни носят более выраженный международный характер по сравнению с другими, одни учреждены законодательными актами, другие являются частными образованиями. Ряд препятствий возникает в связи с тем, что арбитражные институты конкурируют друг с другом и, что вполне естественно в свете конкуренции, не хотят подчиняться общим правилам. Однако идея общих рекомендаций, которым могли бы следовать арбитражные институты, заслуживает рассмотрения.

К общим принципам, которых следовало бы придерживаться любому заслуживающему доверия международному арбитражному органу, относятся независимость его сотрудников от палаты или организации, при которой создан соответствующий орган, внедрение отдельных процессов принятия решений по определению политики арбитражных органов, пересмотру их регламентов и администрированию дел, прозрачность процедур и четкие внутренние правила касательно многообразия и конфликта интересов.

У торговой палаты, при которой действует арбитражный институт, не должно быть возможности оказывать влияние на выбор и привлечение физических лиц, которым поручается рассмотрение арбитражных дел. Этого можно добиться путем формирования комиссий по отбору, состоящих из независимых юристов с безупречным статусом и репутацией, в задачу которых будет входить отбор высших должностных лиц арбитражных органов, таких как председатель суда или генеральный секретарь. Аналогичным образом арбитражный институт должен иметь возможность независимого выбора членов суда, если такая должность предусмотрена, а также членов руководящих органов.

Также важно обеспечить независимое формирование арбитражными органами своей внутренней политики, наличие независимого процесса внесения любых изменений в регламент и, разумеется, полную независимость принимаемых решений по администрированию дел.

Всем институтам следует утвердить хорошо проработанные правила внутреннего распорядка, позволяющие избегать конфликта интересов в процессе разрешения споров за счет исключения из процесса любых лиц, имеющих или имевших в прошлом заинтересованность в рассматриваемых делах, а также обеспечить гендерное и региональное многообразие внутри управляющих органов. 

Вторым основополагающим принципом любого арбитражного института должна быть прозрачность. Здесь следует выделить несколько аспектов.

Членство в любых руководящих органах и отвечающих за назначение комиссиях должно быть публичным. Если в арбитражном органе имеется список или реестр арбитров, он должен быть общедоступным, открытым для новых назначений, а процесс включения в такой список или реестр должен быть прозрачным и объективным. 

Но прозрачность не должна ограничиваться перечисленным. Во-первых, хотя не все институты придерживаются подобной практики, указание причин обжалования и других важных решений арбитражного органа должно стать общепринятым стандартом. Во-вторых, арбитражные органы должны публиковать данные о составах арбитров с указанием данных юридических представителей сторон. Такие меры обеспечения прозрачности не идут вразрез с законными ожиданиями сторон относительно конфиденциальности и обеспечивают как ответственность арбитражных институтов за назначаемых ими лиц, так и осведомленность сторон о возможной практике многократных назначений представителей одними и теми же юридическими фирмами.

И наконец, арбитражным органам следует систематически публиковать принимаемые ими решения. В отличие от арбитражных решений по инвестиционным спорам, большинство решений по коммерческим спорам не публикуется. Многие арбитражные институты публикуют выдержки из арбитражных решений или отредактированные решения, но это происходит по случайному принципу, и публикации отражают лишь небольшую часть из тысяч решений коммерческого арбитража, принимаемых ежегодно. 

Такая ситуация ведет ко многим нежелательным последствиям. Во-первых, она влияет на легитимность системы, так как формирует имидж арбитража как правосудия за закрытыми дверями, отправляемого не подотчетными никому инсайдерами. Во-вторых, это лишает стороны возможности понять, как предполагаемые арбитры выполнили возложенные на них обязанности по другим делам. В-третьих, при существующих обстоятельствах невозможен значимый вклад арбитражных решений в формирование верховенства права в тех областях, где большая часть споров уже не разрешается судами. Все описанное влияет на качество практики арбитража, делая его менее предсказуемым, так как арбитры не в состоянии полагаться на последовательные цепочки прецедентов. 

Председатель Отделения королевской скамьи Высокого суда правосудия в своей лекции в 2016 году проиллюстрировал, что общая презумпция конфиденциальности международного арбитража ведет к растущему системному риску для честности и легитимности международного арбитража как глобальной системы отправления правосудия. 

ICC недавно объявила о своем намерении публиковать все принимаемые решения с возможностью отказа от публикации. Звучит все больше голосов в поддержку кардинальной смены концепции, которая вывела бы арбитраж из тени культуры секретности на свет прозрачности, – об этом говорят, например, такие известные юристы, как Бернард Рикс, Константин Партасидес, Сандарех Менон, Хуан Фернандес-Арместо и многие другие.

Но одних только правил добросовестного регулирования недостаточно. Существует также потребность в межинституциональном сотрудничестве и экспертных оценках представителей арбитражного сообщества. В 1985 году была создана Международная федерация институтов коммерческого арбитража. Эта организация могла бы активнее продвигать межинституциональное сотрудничество в важных сферах практики.

В своей лекции в Атланте в прошлом году я выделил три возможных основных направления сотрудничества арбитражных институтов: 

  1. первым мог бы стать протокол, согласно которому одни арбитражные институты обязались бы не вести дела по регламентам других. В прошлом имели место «патологические» арбитражные оговорки, согласно которым споры должны были рассматриваться каким-либо арбитражным институтом по правилам другого арбитражного института. Это породило большие проблемы и сложности, и именно поэтому ICC внесла в свой Регламент 2012 года положение, согласно которому Арбитражный суд ICC является единственным органом, правомочным вести дела в соответствии с Регламентом ICC. Помимо этого, можно было бы установить процедуру, согласно которой, если в арбитражный институт передается дело с пороком арбитражного соглашения, два арбитражных института консультируются друг с другом и со сторонами дела и приходят к согласию относительно того, в какой центр рассмотрения споров должно быть передано дело;

  2. вторым можно было бы создать протокол, в рамках которого институты договаривались бы об обмене информацией, конфиденциальности, отзывах по арбитрам – как положительных, так и отрицательных, включая случаи нарушения норм этики. Это очень помогло бы, в частности, институтам с небольшим опытом улучшить практику отбора арбитров;

  3. на третьем месте стоит создание общей институциональной платформы для публикации арбитражных решений, которую я упоминал выше.

Помимо перечисленного, почему бы органу вроде Международной федерации институтов коммерческого арбитража не объединиться с Международным советом по коммерческому арбитражу для установления процедуры аккредитации арбитражных институтов, основанной на принятых во всем мире стандартах независимости, добросовестного регулирования и прозрачности?

Разумеется, нам предстоит пройти немалый путь, прежде чем будет достигнут консенсус относительно того, какими должны быть эти стандарты, но мир движется вперед быстрее, чем мы, и предпринятые в этом направлении шаги станут важным вкладом в легитимность международного арбитража как глобальной системы отправления правосудия на ближайшие 20 лет. 

Приветственная речь Алексиса Мура,

 президента Международного арбитражного суда при Международной торговой палате 

GAR Live, Стамбул, 20 июня 2019 года