Российский ИТ-дистрибьютор и международный коммерческий арбитраж: всегда рядом, но никогда не вместе

Мой профессиональный опыт в Москве начался с международно-правовой практики крупнейшего широкопрофильного дистрибьютора на российском ИТ-рынке. В этой сфере технологии распространяются, персонифицируются, внедряются, поддерживаются, а также разрабатываются на своих производствах. 

В последнее время ИТ-дистрибьюторы стремятся предлагать не отдельные продукты, а комплексные решения и услуги. Рынок ИТ-дистрибьюции расширяется и видоизменяется, поэтому представители данного рынка уже уверенно называют себя агрегаторами решений или провайдерами широкого спектра сервисных услуг.

Далее будет рассмотрено, какого рода договоры заключают такие компании в своей основной деятельности, в каких договорах можно встретить арбитражные оговорки и как часто споры с участием ИТ-дистрибьюторов попадают в арбитраж. 

Договоры ИТ-дистрибьютора 

Если рассматривать наиболее типичную ситуацию, то иностранный поставщик (вендор) и российский дистрибьютор заключают дистрибьюторское соглашение. Большинство вендоров предоставляют свою форму соглашения, которая в рамках одного документа детально регулирует отношения сотрудничества, поставки, лицензирования, оказания услуг, маркетинга и т.д. Другие вендоры предпочитают заключать отдельные договоры, в этом случае дистрибьюторское соглашение закрепляет только общие условия дальнейшего сотрудничества. 

Если выбран второй вариант оформления отношений (несколько договоров), после дистрибьюторского договора заключается рамочный договор поставки. В нем стороны согласовывают все условия поставки товара и предоставления прав пользования программным обеспечением (ПО). 

Сложности могут возникнуть с налоговой стороной сделки. В России лицензионные договоры на ПО не облагаются НДС, но надеяться, что ФНС будет выделять отдельно лицензию и поставку в смешанном договоре для целей налогообложения, не стоит. Вендор, в свою очередь, под поставляемыми продуктами равнозначно понимает и товар, и ПО, и услуги без каких-либо преференций в правовом режиме. Соответственно, у вендора ранее не было необходимости выделять отдельный лицензионный договор и тем самым усложнять договорную конструкцию, а у дистрибьютора такая необходимость была. У российской стороны формировались ожидания, которые могли не совпадать с подходом иностранного вендора. 

Нередки были и случаи, когда стороны разделяли договор поставки и лицензионный договор на ПО (или когда вендор предоставлял только право пользования ПО), но вендор настаивал на том, чтобы договор на ПО назывался не лицензионным, а договором на поставку ПО с соответствующими формулировками по тексту. По мнению вендоров, так они не теряют контроль над ПО, поскольку не предоставляют права пользования ПО, а передают только дистрибутив (диск, ключ). Иногда дистрибутив передавался в виде ключа доступа напрямую заказчику или конечному пользователю. При запуске ПО пользователь кликом компьютерной мыши соглашался на прямой договор с вендором (click-wrap agreement), который, по мнению вендора, и являлся единственным лицензионным договором. 

В результате могла возникнуть ситуация, когда договор на поставку ПО не освобождался от НДС, по дистрибьюторскому каналу (или напрямую заказчику) передавался дистрибутив, а в прямом соглашении с конечным потребителем прописывалось, что соглашение действительно только при условии, если потребитель получил дистрибутив от авторизованного реселлера/дистрибьютора на определенной территории, с которым он находится в договорных отношениях. По факту происходило неестественное расщепление лицензии для контроля ПО вендором. 

С 1 января 2019 года при оказании иностранным вендором услуг в электронной форме, местом реализации которых признается территория РФ, обязанность по исчислению и уплате НДС в бюджет возлагается на иностранного вендора. В итоге иностранные вендоры, даже самые крупные, стали более сговорчивыми в теме выделения стопроцентного лицензионного договора, что наконец привело правовые конструкции в соответствие с фактической природой сделок. 

Вендор и дистрибьютор также заключают сервисные и маркетинговые договоры, если соответствующие вопросы не урегулированы общим дистрибьюторским соглашением. 

Классическая договорная структура ИТ-дистрибьюции выглядит так, как описано выше. Однако дистрибьютор находится в сферах, требующих заключения иных видов договоров (логистика, обеспечение обязательств, производство, разработка, внедрение, слияния и поглощения, финансирование, аналитика и т.д.), которые в данной статье рассматриваться не будут.

Арбитражные оговорки и арбитрабельность споров

Вне зависимости от варианта оформления дистрибьюторских отношений описанные соглашения, как правило, содержат арбитражную оговорку. 

Если вендор работает через восточный офис, то азиатская сторона чаще всего предлагает HKIAC (реже SIAC). Восточные стороны с трудом соглашаются на другой арбитражный центр: самые популярные европейские центры отсекаются категорически, исключение делается только для LCIA. 

Если речь идет о вендорах высшего эшелона, то основное соглашение заключается с компанией, зарегистрированной в Ирландии или Нидерландах, с исключительной подсудностью местных судов. 

Если вендор из США, то устанавливается исключительная подсудность судов штата инкорпорации вендора.

Иные вендоры соглашаются на любой из популярных арбитражных центров. С небольшими вендорами арбитражные оговорки направляют споры в МКАС при ТПП РФ.

Если выделять три основных типа споров об интеллектуальных правах: 

• договорные споры; 

• споры о нарушении интеллектуальных прав; 

• споры о действительности, принадлежности и существовании интеллектуальных прав¹, 

то между вендором и дистрибьютором могут возникнуть споры первых двух типов, которые по российскому праву являются арбитрабельными. 

Отсутствие арбитража

Возникает вопрос: если большинство договоров содержат арбитражную оговорку и споры арбитрабельны в РФ, то почему практика признания и приведения в исполнение таких решений у нас практически отсутствует? Ответ прост: спор не уходит в арбитраж. Разрешение спора миром диктуется следующими обстоятельствами:

Стоимость спора всегда меньше стоимости взаимоотношений. Допустим, спор возник из крупного договора и на кону стоят несколько сотен миллионов рублей. Если вендор обеспечивает такие объемы, то это миллиарды рублей до спора и потенциальные миллиарды после спора. Входя в конфронтацию с вендором, дистрибьютор лишает себя бренда в портфеле, а вендор уходит к другому дистрибьютору. Разумный выход – договариваться. 

Зачастую результат предсказуем. Дистрибьюторские соглашения и иные сопутствующие договоры всегда объемны и подробны. Чем опытнее и крупнее вендор, тем объемнее и подробнее договор: каждая строчка – это проработанный риск или неудачный опыт. Остальные вендоры берут пример с самых известных. Когда большинство рисков заранее распределены, профессиональные участники рынка предпочитают не спорить, а договариваться. 

Дистрибьютор всегда (не) прав. Как-то на занятии по international business transactions американский профессор нарисовал горизонтальную шкалу, где слева было коммерческое представительство, а справа – дистрибьюция. Чем правее, говорил он, тем меньше рисков у вендора, но чем левее – тем у вендора больше контроля. По моему мнению, это идеальная картинка. Иностранные вендоры предпочитают передать большинство рисков дистрибьютору, но в то же время не терять контроля. Когда возникает спор, бывает проблематично вывернуться из цепких формулировок договоров. Выход один: находить точки соприкосновения и договариваться. 

Если спор возник с небольшим вендором, игра не стоит свеч. Когда между большим дистрибьютором и небольшим вендором возникает спор, для дистрибьютора речь идет о незначительных суммах. Стоимость арбитража и соответствующих услуг юристов гораздо выше, а потому выгоднее разрешить спор путем переговоров. 

Именно поэтому ушедший в арбитраж спор между иностранным вендором и крупным российским ИТ-дистрибьютором – редкость. 

Далее по дистрибьюторскому каналу за дистрибьютором следуют партнеры, реселлеры, заказчики и т.д. Вероятность возникновения спора на данных этапах выше. 

Все чаще такие внутрироссийские дистрибьюторские и иные сопутствующие договоры содержат арбитражную оговорку ПДАУ, поэтому по спорам с ИТ-дистрибьюторами в скором времени будет больше шансов обнаружить определение о выдаче исполнительного листа, чем о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения. 

Не стоит упускать из виду, что ИТ-дистрибьюторы осваивают новые направления: облачные решения, искусственный интеллект, инжиниринг, big data и т.д. Принесут ли эти направления интересные задачи юристам, покажет время.

Степан Султанов, 

юрист АБ «КИАП»

1 Международный коммерческий арбитраж: учебник / науч. ред. О. Ю. Скворцов, М. Ю. Савранский, Г. В. Севастьянов; отв. ред. Т. А. Лунаева. – 2-е изд., перераб. и доп. – СПб.: АНО «Редакция журнала “Третейский суд”»; М.: Статут, 2018. – С. 283.