Споры в нефтегазовой сфере

Глобальная экономика неразрывно связана с добычей и переработкой минерального сырья. Освоение природных ресурсов неизбежно ведет к возникновению спорных ситуаций, в основе которых могут лежать экономические, социальные, политические, технологические, экологические и иные аспекты.

Споры в области недропользования (горные споры) составляют ощутимую долю среди дел, рассматриваемых в коммерческих и инвестиционных арбитражах. Например, по статистике ICSID, инвестиционные споры в нефтегазовой и горнодобывающей области составляют 24% от всех дел. Споры в области недропользования и энергетики составили 22% дел в LCIA в 2019 году. Аналогичная ситуация наблюдается и в других ведущих центрах.

Проекты в сфере недропользования отличает высокий риск, крупные капиталовложения и долгий срок окупаемости. Поскольку реализация таких проектов часто рассчитана на десятилетия, на них оказывают активное влияние процессы, происходящие в экономике, политике, праве, социальной и окружающей среде и других областях. Широко известно высказывание, которое совершенно точно отражает суть горных проектов: «Как Гулливер, горная промышленность представляет собой мощного гиганта, скованного миллионом шелковых нитей»[1]. Действительно, любой горный проект представляет собой сложную систему, функционирование которой сопряжено с большим числом постоянно меняющихся факторов, что делает данную область очень конфликтоемкой.

Горные споры можно условно разделить на следующие основные группы:

1.     Между инвестором и государством:

̶      в рамках Соглашения о защите инвестиций (инвестиционный арбитраж);

̶      в рамках договора (например, соглашение о разделе продукции или концессионное соглашение);

̶      в рамках соглашения акционеров с участием государства.

2.     Между инвесторами (как сторонами договора или как акционерами юридического лица):

̶      в рамках операционного договора (без образования совместной проектной компании);

̶      в рамках соглашения акционеров проектной компании;

̶      в рамках договоров купли-продажи акций и опционных соглашений;

̶      в рамках договоров поручительства.

3.     Между акционерами и компанией-недропользователем:

̶      иски к органам управления;

̶      иски к компании.

4.     Между недропользователем и третьими лицами из гражданско-правовых отношений:

̶      договоры проектного финансирования;

̶      соглашения о разделе продукции;

̶      договоры строительного подряда;

̶      оказание услуг (разведка, добыча, переработка);

̶      договоры поставки (материалы, химикаты, оборудование);

̶      договоры купли-продажи минерального сырья (качество, цена).

5.     Связанные с торговлей сырьем (в том числе производными финансовыми инструментами).

6.     С участием недропользователя из (квази-) публично-правовых отношений:

̶      соглашений ГЧП;

̶      госзакупок;

̶      лицензий и лицензионных соглашений;

̶      ущерба окружающей среде.

7.     Между недропользователем и работниками или коренными группами местного населения.

Как было отмечено ранее, данная классификация является условной, но вполне достаточной для того, чтобы показать многоплановость споров в области недропользования. При этом споры 1–5-й групп составляют подавляющее большинство и могут разрешаться как в рамках третейского разбирательства (арбитража), так и в рамках судебной системы. В проектах с иностранным элементом подобные споры чаще передаются в международный арбитраж. Причины тому вполне традиционные: можно выбрать независимых и беспристрастных арбитров с опытом в этой области; общие сроки разрешения спора в арбитраже короче, чем в суде, поскольку механизм апелляции обычно отсутствует; сторонам доступен более широкий инструментарий доказывания; конфиденциальность и др. Споры 6–7-й групп нередко признаются неарбитрабельными и подпадают под исключительную компетенцию государственных судов по месту нахождения недропользователя или участка недр.

В настоящей статье мы обратимся к некоторым резонансным международным арбитражам в области нефтегазовой промышленности исключительно с целью показать содержание правоотношений, в рамках которых возникают споры. Настоящая статья не ставит задачей проанализировать правовую сторону указанных решений.

Naftogaz v. Gazprom (SCC)[2]

НАК «Нафтогаз Украины» (далее – Нафтогаз) и ПАО «Газпром» (далее – Газпром) заключили долгосрочный контракт на поставку природного газа на период с 2009 по 2019 год. В контракт было включено условие take-or-pay, в соответствии с которым Нафтогаз должен периодически платить за согласованные объемы газа, даже если ему в конечном итоге поставляется меньший объем. Документ также содержал положение о запрете Нафтогазу реэкспортировать излишки природного газа, в которых он не нуждается, в другие страны, что является достаточно спорным условием, которое Европейская комиссия рассматривает как препятствующее трансграничной торговле и позволяющее Газпрому устанавливать неоправданно высокие цены для продажи газа в ряд стран[3].

Основным предметом разногласий между сторонами было требование Нафтогаза о пересмотре цены поставляемого газа. Как следует из контракта, Нафтогаз был обязан закупать 52 млрд кубометров газа в год, и этот объем мог быть уменьшен по соглашению сторон только до 41,6 млрд кубометров. Принимая во внимание тот факт, что Украина в 2016 году реализовала в четыре раза меньше газа, такой принцип расчета контрактной цены не удовлетворил Нафтогаз. Кроме того, сумма, подлежащая уплате по контракту, больше не соответствовала текущей рыночной цене.

Не достигнув соглашения по указанному спорному вопросу, Газпром в июне 2014 года инициировал арбитражное разбирательство с требованием о выплате Нафтогазом просроченного долга за поставку газа и процентов по Арбитражному регламенту Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма (ТПС). После того как Нафтогаз параллельно подал самостоятельную просьбу об арбитраже с требованием пересмотра цен, компенсации за якобы переплаченные суммы с мая 2011 года и отмены запрета на реэкспорт природного газа, ТПС приняла решение о проведении раздельных арбитражных разбирательств. Что касается финансовых претензий сторон, то Нафтогаз требовал 11,7 млрд долл., а иск Газпрома вначале оценивался приблизительно в 29,2 млрд долл., а затем сумма требований была увеличена ​​почти до 32 млрд[4].

Среди прочего состав арбитража вынес промежуточное решение о том, что Нафтогаз имел право пересматривать и определять цену контракта, а Газпром не имел права на ретроспективные платежи по принципу take-or-pay за 2009–2017 годы. Несколько пунктов документа были признаны недействительными (например, пункт о запрете реэкспорта газа, приобретенного по контракту, за пределы Украины), при этом положение take-or-pay должно было быть пересмотрено в окончательном арбитражном решении.

Окончательное арбитражное решение предусматривало, что:

• стороны согласились с тем, что состав арбитража должен произвести зачет сумм, причитающихся сторонам;

• итоговая сумма, подлежащая уплате Газпромом Нафтогазу после зачета встречных требований и процентов с 28 февраля 2018 года до даты уплаты, составила приблизительно 2,5 млрд долл.;

• состав арбитража оставил в силе условие take-or-pay, однако скорректировал формулу расчета стоимости газа по контракту.

Газпром обжаловал решение SCC в Апелляционный суд округа Свеа (Стокгольм), однако суд не нашел обстоятельств для отмены решения. В конце 2019 года Газпром выплатил Нафтогазу 2,9 млрд долл. с учетом начисленных процентов.

Gazprom v. PGNiG (Poland) (SCC)

В 1996 году между ПАО «Газпром» и польской компанией Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo (PGNiG) был заключен контракт на поставку в Польшу 10 млрд кубометров газа по трубопроводу Ямал – Европа ежегодно до 2022 года. Как и в случае с Нафтогазом, документ содержал условие take-or-pay, в соответствии с которым PGNiG была обязана платить 8,7 млрд долл. за газ в год, даже если такое количество газа не было необходимо для ее нужд.

Контракт также предусматривал право любой стороны требовать пересмотра стоимости газа в случае существенных изменений цены на рынке. В 2012 году по запросу польской стороны стоимость газа по данному контракту уже была уменьшена на 10%. Однако впоследствии PGNiG начала переговоры с Газпромом о дальнейшем снижении цены, аргументируя свою позицию тем, что стоимость газа в контракте завышена и не соответствует текущему состоянию рынка. Не достигнув согласия с Газпромом по данному вопросу, PGNiG в 2015 году инициировала арбитражное разбирательство по Регламенту Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма (SCC) о повторном снижении цены на газ. Польская компания просила состав арбитража уменьшить стоимость и привести условия контракта в соответствие с ситуацией на европейском рынке природного газа.

30 марта 2020 года состав арбитража вынес решение об изменении формулы исчисления цены на газ, максимально приблизив ее к уровню цен европейского рынка. Состав арбитража также постановил, что новая цена применяется с 1 ноября 2014 года, то есть с даты, когда PGNiG направила Газпрому запрос на изменение цены. Газпром обязали выплатить польской компании компенсацию в размере 1,5 млрд долл. – разницу в цене газа за период с 1 ноября 2014 года по 29 февраля 2020 года[5].

Газпром выплатил PGNiG 100 млрд руб. во исполнение решения арбитража, однако отметил, что это не меняет его позицию в отношении обжалования арбитражного решения в Апелляционном суде округа Свеа (Стокгольм), куда Газпром обратился в мае 2020 года[6]. PGNiG, в свою очередь, заявила, что не намерена продлевать контракт с Газпромом после его истечения в 2022 году. Сообщается, что в настоящий момент Польша стремится к диверсификации своих поставщиков газа, инициируя сотрудничество с компаниями из иных регионов. Согласно статистике Оксфордского института энергетических исследований, в начале 2010 года поставки Газпрома в Польшу составляли около 90% всего объема импорта газа. К 2019 году Россия все еще оставалась самым крупным поставщиком газа для Польши, хотя ее доля существенно снизилась, достигнув 60% от всего импорта газа и 48% от общего потребления[7].

Anatolie Stati et al. v. Republic of Kazakhstan (SCC)[8]

В 1999 году молдавский бизнесмен Анатол Стати и его сын Габриэл Стати через компании Ascom Group S.A. и Terra Raf Trans Traiding Ltd. (далее – Стати) приобрели две компании – «Казполмунай» и «Толкыннефтегаз», – через которые владели правами на нефтегазовые месторождения Боранколь и Толкын в Мангистауской области (Казахстан). До 2010 года Стати инвестировали в развитие этих компаний более 1 млрд долл. 

К концу 2008 года компании вышли на прибыльность, и Стати рассчитывали на получение дивидендов. Однако сразу несколько органов государственной власти Казахстана инициировали проведение проверок деятельности компаний, в результате которых в отношении Стати были выдвинуты обвинения в противоправных действиях, включая уголовные деяния, а также инициировано судебное преследование руководителей компаний. 

Согласно позиции инвесторов, своими действиями Казахстан поставил под угрозу инвестиции Стати в страну, необоснованно начислил налоги на сотни миллионов долларов и в итоге национализировал инвестиции в июле 2010 года[9]. Позиция Казахстана состояла в том, что инвесторы управляли активами ненадлежащим образом и увеличили долговое бремя компаний; как результат, государственные органы были вынуждены предпринять действия, направленные на прекращение существующих контрактов в целях защиты активов от дальнейшего обесценивания. Казахстан также ссылался на то, что инвесторы допустили нарушение казахского законодательства в процессе приобретения активов и управления ими.

В инвестиционном арбитраже по Регламенту ТПС представители Казахстана оспаривали юрисдикцию состава арбитража, настаивая в том числе на применении теста Салини для определения категории инвестиций. В частности, ответчик указывал, что согласно данному тесту необходимо, чтобы инвестиции обладали следующими характеристиками:

• вклад денежных средств или иных активов;

• рискованность инвестиций;

• продолжительность;

• вклад в экономику принимающего государства. 
  

При этом Казахстан настаивал на том, что привезенное Стати оборудование и лицензии на разработку нефтегазовых месторождений не являются инвестициями в силу отсутствия принятия инвесторами рисков, а также на том, что инвесторы не сделали «существенного вклада в развитие государства».

Тем не менее состав арбитража отказался от применения теста Салини и вынес решение, опираясь на широкое понимание термина «инвестиция», содержащееся в Договоре к Энергетической хартии (ДЭХ)[10], установив, что осуществляемая истцами деятельность четко подпадала под это определение[11]. Арбитраж постановил, что имела место согласованная кампания против истцов и Казахстан несет ответственность за нарушение нормы о справедливом и равном отношении, предусмотренной в Договоре к Энергетической хартии, присудив Стати компенсацию в размере 500 млн долл.

Ответчик дважды обжаловал решение арбитража в Апелляционный суд округа Свеа (Стокгольм), однако суд оставил решение в силе. Добровольно Казахстан данное решение не исполнил, в связи с чем Стати предприняли ряд попыток ареста имущества Казахстана в Голландии, Нью-Йорке и иных юрисдикциях.

Liman Caspian Oil BV (The Netherlands) and NCL Dutch Investment BV (The Netherlands) v. Republic of Kazakhstan (ICSID)[12]

Данный спор возник в 2007 году, а решение Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (ICSID) было вынесено в 2010 году, однако до сих пор остается опубликованным лишь частично, с существенным количеством скрытых данных, включая названия компаний, фигурировавших в деле, а также фактические и юридические аргументы сторон.

В 2002 году Инвестиционное агентство Казахстана предоставило компании X, зарегистрированной в стране, лицензию на разведку и добычу углеводородов на месторождении Лиман в западном Казахстане. В октябре 2002 года компания X передала права и обязанности по данному лицензионному договору компании Liman Caspian Oil BV. На момент уступки 99,9% акций компании X принадлежало британской компании Y, а оставшиеся принадлежали двум миноритарным участникам P и Q.

Впоследствии миноритарные участники подали в суд Казахстана иски о признании договора уступки прав по лицензионному соглашению недействительным, утверждая, что лицензия была передана без их ведома или согласия и в нарушение казахстанского закона об акционерных обществах. В 2004 году суд Казахстана признал соглашение об уступке недействительным и предписал Liman Caspian Oil BV вернуть лицензию компании X. В то время X контролировалась уже другой компанией, M, которая присоединилась к судебному разбирательству и также утверждала, что договор уступки должен быть признан недействительным.

В 2005 году компания X была восстановлена в качестве держателя лицензии и впоследствии передала ее другой компании. Апелляция и встречный иск Liman Caspian Oil BV к участникам X с требованием о возмещении встречного предоставления за передачу лицензии были отклонены государственным судом Казахстана[13].

Голландские компании[14] обратились в ICSID с иском о взыскании c Казахстана 200 млн долл. компенсации, утверждая, что такие действия судов равносильны отказу в правосудии и, следовательно, Казахстан нарушил положения ДЭХ о защите инвестиций. Они также утверждали, что ответчик нарушил свои обязательства по лицензии.

Однако ICSID отклонил требования голландских компаний, подчеркнув, что он не является апелляционным органом и в его функции не входит устранение ошибок применения внутреннего процессуального или материального права, которые могут быть допущены национальными судами. ICSID установил, что «порог международного деликта по отказу в правосудии является высоким и выходит далеко за рамки простого неправильного применения внутреннего законодательства»[15].

Кроме того, ICSID отметил, что истцы не доказали неправомерное применение внутреннего законодательства национальным судом и не представили никаких доказательств, подтверждающих, что решение было произвольным и крайне несправедливым (с отсутствием надлежащей правовой процедуры)[16]. Таким образом, ICSID не усмотрел нарушения Казахстаном п. 1 ст. 10 ДЭХ и отклонил аргументы истцов об экспроприации инвестиций[17].

Petrobart Limited v. The Kyrgyz Republic (SCC)[18]

Компания Petrobart Ltd, зарегистрированная в Гибралтаре, заключила контракт с киргизской государственной газовой компанией KGM на поставку 200 тыс. тонн газового конденсата. Petrobart выполнила пять поставок, но KGM произвела оплату только за первые две, аргументируя просрочку своим сложным финансовым положением. Petrobart подала в государственный суд Бишкека иск о взыскании с KGM задолженности за оплату поставленного газового конденсата в размере 1,5 млн долл. По запросу вице-премьер-министра Киргизской Республики суд Бишкека приостановил исполнение решения на три месяца. В этот период KGM по указу президента была реструктурирована, причем большая часть ее активов оказалась передана другим государственным компаниям. В итоге KGM была объявлена банкротом, ввиду чего Petrobart не смогла получить причитающуюся ей по решению суда сумму долга.

Petrobart подала в арбитраж по Регламенту ТПС иск к Киргизской Республике, где утверждала, что государство нарушило положения п. 1 ст. 10 ДЭХ, вмешалось в судебное разбирательство в национальном суде и не смогло предоставить ей стабильные, справедливые, благоприятные и прозрачные условия, как предписано ДЭХ.

Состав арбитража удовлетворил иск Petrobart и указал, что Киргизская Республика была обязана провести реорганизацию KGM таким образом, чтобы защитить права Petrobart, гарантированные ДЭХ[19]. Состав арбитража определил, что ходатайство вице-премьер-министра о приостановлении исполнения судебного решения в отношении KGM было попыткой повлиять на судебное решение в ущерб Petrobart, следовательно, Киргизская Республика нарушила п. 1 и 12 ст. 10 ДЭХ в части защиты инвестиций и обеспечения государством эффективных средств отстаивания исков и соблюдения прав в отношении инвестиций.

Суд пришел к выводу, что реорганизация KGM с последующей передачей активов иным компаниям с государственным участием существенным образом нарушила права Petrobart и что есть «высокая вероятность» связи между нарушением договора и ущербом, нанесенным инвестору. Состав арбитража постановил выплатить Petrobart 1,1 млн долл. и проценты с даты вынесения судебного решения, однако отклонил требования истца о взыскании упущенной выгоды и иск в отношении судебных расходов.

Кроме того, состав арбитража отклонил требование Petrobart по п. 1 ст. 13 ДЭХ о том, что действия Киргизской Республики якобы являются экспроприацией инвестиций, поскольку не было понятно, направлялись ли принятые меры конкретно против инвестиций истца или имели целью передачу экономических активов в пользу государства[20].

Киргизская Республика обжаловала решение SCC в Апелляционном суде округа Свеа, однако суд не нашел оснований для отмены арбитражного решения и оставил его в силе.

Заключение

В настоящей заметке описаны лишь несколько из десятков споров с участием сторон из СНГ. Вместе с тем из приведенных примеров следует, что в области нефтегазовой промышленности очень высоки политические и социоэкономические риски, которые недропользователи вынуждены учитывать в долгосрочной перспективе. А это, как отмечалось ранее, делает данную сферу экономики достаточно конфликтоемкой.

Роман Зыков, партнер Mansors

Виктория Гладышева, юрист Mansors

---

[1] Charles Barbour’s Annual address to the American Mining Congress, 1981.

[2] Naftogaz v. Gazprom, SCC Arbitration No. V2014/078/080.

[3] EU Accuses Gazprom Of Antitrust Violations. URL: https://www.law360.com/articles/646122/eu-accuses-gazprom-of-antitrust-violations.

[4] Russia’s Gazprom Adds $2.5B To Unpaid Gas Arbitration Claim. URL: https://www.law360.com/articles/771712.

[5] URL: https://neftegaz.ru/en/news/incidental/545383-pgnig-gazprom-continues-to-charge-poland-the-price-of-gas-it-supplies-despite-stockholm-court-decisi/.

[6] URL: https://tass.ru/ekonomika/9333653.

[7] URL: https://www.oxfordenergy.org/wpcms/wp-content/uploads/2020/06/Russian-Poland-gas-relationship-risks-and-uncertainties-Insight-70.pdf.

[8] Anatolie Stati and Others v. Kazakhstan, SCC Case No. V (116/2010).

[9] URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw11699.pdf.

[10] Согласно ст. 1 Договора к Энергетической хартии, «“инвестиция” означает все виды активов, находящихся в собственности или контролируемых прямо или косвенно инвестором, и включает: a) вещественную и невещественную, а также движимую и недвижимую собственность и любые имущественные права, такие как аренда, ипотека, право удержания имущества и залогов; b) компанию или деловое предприятие либо акции, вклады или другие формы участия в акционерном капитале компании или делового предприятия, а также облигации и другие долговые обязательства компании или делового предприятия; c) право требования по денежным средствам и право требования выполнения обязательств по контракту, имеющему экономическую ценность и связанному с инвестицией; d) интеллектуальную собственность; e) доходы; f) любое право, предоставленное в соответствии с законом, или по контракту, или в силу любых лицензий и разрешений, выданных согласно закону, осуществлять любую хозяйственную деятельность в энергетическом секторе».

[11] Anatolie Stati and Others v. Kazakhstan, SCC Case No V (116/2010), Award (19 December 2013), para. 806–807. URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3083.pdf.

[12] Liman Caspian Oil BV (The Netherlands) and NCL Dutch Investment BV (The Netherlands) (ICSID Case No. ARB/07/14).

[13] Liman Caspian Oil BV and NCL Dutch Investment BV v. Republic of Kazakhstan (ICSID Case No. ARB/07/14), Excerpts of Award dated 22 June 22, p. 1–2. URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1429.pdf.

[14] NCL Dutch Investment BV (истец 2) владел 90% акций Liman Caspian Oil BV и, в свою очередь, полностью принадлежал канадской компании Z, в которой контрольный пакет акций косвенно принадлежал гражданину Швейцарии. Оставшиеся 10% акций LCO были у компании Y – первоначального мажоритарного акционера компании X. Корпоративная структура истцов была создана Z и Y с целью передачи лицензии.

[15] Бетанели К. Арбитражные дела в нефтегазовой отрасли с участием Казахстана.

[16] Liman Caspian Oil BV and NCL Dutch Investment BV v. Republic of Kazakhstan (ICSID Case No. ARB/07/14), Excerpts of Award dated 22 June 22, para. 377–386. URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1429.pdf.

[17] Liman Caspian Oil BV and NCL Dutch Investment BV v. Republic of Kazakhstan (ICSID Case No. ARB/07/14), Excerpts of Award dated 22 June 22, para. 431–438. URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1429.pdf.

[18] Petrobart Limited v. The Kyrgyz Republic, SCC Case No. 126/2003.

[19] Petrobart Limited v. The Kyrgyz Republic, Arbitral Award dated 29 March 2005, p. 75–77. URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0628.pdf.

[20] Petrobart Limited v. The Kyrgyz Republic, Arbitral Award dated 29 March 2005, p. 77. URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0628.pdf.