Закрытые предложения (sealed offers), или Покер в международном арбитраже

Нота Международной торговой палаты (ICC) сторонам и составам арбитража включает в себя необычный инструмент, связанный с заключением мирового соглашения. Его название – sealed offers – можно перевести с английского как «предложения в конвертах». В настоящее время в российской юридической литературе данный термин не имеет аналога, поэтому ниже используется англоязычный оригинал или вариант «закрытое предложение», что соответствует сути нового инструмента. «Закрытые предложения» имеют договорную природу и происходят из процессуальной практики стран общего права. Сегодня такой инструмент – экзотика в мире арбитража, однако современные экономические реалия могут послужить гораздо большему его распространению.

Сущность sealed offers

Как известно из п. 4 ст. 159.3 ГПК РФ (в редакции от декабря 2020 года), мировое соглашение между сторонами судебного спора может быть заключено не только в отношении предмета спора, но и в отношении судебных расходов – тех сумм, которые стороны затратили на его разрешение (проведение экспертиз, гонорары юристов, уплата пошлин и т.д.). Аналогичное положение введено в экономическое судопроизводство в 2019 году и закреплено в ч. 2.2 ст. 140 АПК РФ.

Sealed offers также связаны с разделением судебных издержек: закрытое предложение является офертой о заключении мирового соглашения, в зависимости от акцепта или отказа от которого распределяется бремя расходов в судах стран общего права или в арбитраже. Подробный алгоритм подачи и рассмотрения такого предложения установлен в ч. 36 Правил гражданского судопроизводства Англии и Уэльса (Civil Procedure Rules) – в частности, наиболее детально они описываются в § 1 и 2 ч. 36.16 Правил. При этом арбитры МКА не связаны данными процессуальными правилами, что, например, явно указала в своем Регламенте Лондонская ассоциация морских арбитров (LMAA)[1].

Происхождение

Интересно, что инструмент закрытых предложений пришел в процессуальную практику из семейного права. В 1975 году после развода, завершившего 17-летний брак, супруги Кальдербанк должны были разделить имущество общей стоимостью 78 тыс. фунтов. В ходе процесса жена ради заключения мирового соглашения предлагала супругу дом стоимостью около 12 тыс. фунтов, от которого он отказался. В итоге большая часть имущества досталась жене, которая, находясь в браке, унаследовала недвижимость от покойных родителей, а мужу суд по семейным делам присудил лишь 10 тыс. фунтов и компенсацию судебных расходов. Жена оспорила данное решение, сославшись на то, что муж отверг «разумные» условия мирового соглашения. Апелляционный суд Англии и Уэльса поддержал ее доводы, сочтя поведение супруга затягиванием дела, и переложил бремя судебных расходов на мистера Кальдербанка[2].

В коммерческих спорах данный механизм появился на три года позже благодаря прецеденту Tramountana Armadora SA v. Atlantic Shipping Co SA[3].

Форма и правовые последствия применения

Юридический механизм закрытого предложения состоит в следующем. Одна из сторон (как правило, ответчик) указывает там условия заключения мирового соглашения: сумму, которую она готова компенсировать, и сроки ее уплаты. Sealed offers направляются в виде писем, составленных по особой форме[4].

Разумеется, готовность стороны идти на попятный может указать суду или арбитражу на слабость ее позиции, поэтому суд или арбитраж оповещают о факте существования такого предложения, но не о его условиях или сумме – эту информацию сообщают только после того, как арбитры разрешат спор по существу. Чтобы сохранить тайну, вначале данные предложения предоставлялись составу арбитража в конвертах – именно поэтому они получили название закрытых, «опечатанных». ICC в § 227–230 своей Ноты упоминает подачу такого документа именно в опечатанном конверте[5].

Затем судьба закрытого предложения – вернее, поведение получившей его стороны – оценивается судом. Если sealed offers отвергнуты, суд проводит своеобразный тест: получила ли упорствующая сторона в решении по существу больше, чем ей предлагалось. Если да, то расходы на арбитраж или судебное разбирательство несет проигравшая сторона – оферент закрытого предложения. Если же нет и сторона, настоявшая на продолжении разбирательства, получила по решению суда или арбитража меньше, чем ей предлагалось «в конверте», то, скорее всего, она вела себя неконструктивно и намеренно затянула спор. А потому бремя судебных расходов обеих сторон ляжет на нее. Кстати, в англоязычных источниках отмечается, что арбитры свободны в распределении расходов и потому на проигравшую процесс сторону могут быть возложены не все 100% затрат, а, например, их часть или «существенная часть»[6].

Суть этого механизма лаконично сформулирована в ст. 68 Федеральных правил гражданского судопроизводства США «Offer of judgement»: «Если решение, которое в итоге получит адресат, не более благоприятно, чем непринятое им предложение, то адресат должен оплатить расходы, которые возникли после того, как предложение поступило»[7].

Если предложение принято, то спор будет урегулирован в соответствии с условиями sealed offer. Если документ включает судебные расходы адресата оферты, стороны согласовывают издержки между собой[8]. В остальном действует простое правило: все, о чем не могут договориться стороны, за них решит состав суда или арбитража. В первую очередь это касается размера компенсируемых расходов или методики их расчета.

Нагляднее всего алгоритм действия закрытых предложений можно показать в схеме-таблице.

Условие	Результат
Сумма закрытого Предложения меньше, чем присудил арбитраж в Решении по существу, П < Р	Арбитраж может возложить на сторону, отказавшуюся от условий sealed offer, все судебные расходы сторон (с даты поступления предложения до окончания разбирательства) или их бо́льшую часть
Сумма закрытого Предложения больше, чем присудил арбитраж в Решении по существу, П > Р	Стороны заключают мировое соглашение на предложенных в sealed offer условиях и самостоятельно договариваются о распределении судебных расходов

Дискуссия

У юриста-международника наверняка возникнет вопрос, можно ли исполнить арбитражное решение, вынесенное с учетом механизма sealed offers, в странах, правовым системам которых данный инструмент неизвестен. Юридическое чутье подсказывает, что здесь могут быть подводные камни: так, например, возможное в английском праве (и невозможное в российском) частичное судебное решение стало предметом пристального анализа российских судов в деле «Сильверберн шиппинг»[9].

Вспомним, что в России к судебному решению предъявляются следующие требования: законность, обоснованность, безусловность, окончательность, определенность, полнота. Преподаватели права говорят и о разумном требовании предсказуемости судебных решений (аналогичное понятие правовой определенности – Rechtssicherheit – с XIX века существует в доктринах Швейцарии, Германии, Австрии), однако его следует понимать скорее как схожесть решений при тождественности обстоятельств спора.

Итак, данные требования, описанные в доктрине[10], частично отразил Верховный суд в постановлении пленума № 23 «О судебном решении» от 19 декабря 2003 года. И если в «Сильверберн» у российских судов вызывала вопросы окончательность решения, то в случае с использованием sealed offer «нестыковку» с российским правопорядком может вызвать его безусловность. В самом деле, в доктрине сказано: «Требование безусловности означает, что действие судебного решения не может ставиться в зависимость от наступления или ненаступления каких-либо условий[11]».

В случае с sealed offers, на первый взгляд, имеет место обратная ситуация: некоторое время суд или арбитраж вообще должен «играть вслепую», не зная суммы, предложенной для мирового соглашения. От нее в конечном итоге будет зависеть и решение суда или арбитража в части присуждаемых судебных расходов.

Если у юриста возникнут сложности с признанием и приведением в исполнение такого арбитражного решения в России, например по основанию несоответствия публичному порядку (п. «b» ч. 2 ст. V Нью-Йоркской конвенции), полезно представить в государственный суд правовое заключение, обратив внимание судей на следующие моменты:

• данный инструмент общего права направлен на примирение сторон, что согласуется с целью включения в АПК РФ главы 15 «Примирительные процедуры. Мировое соглашение»;

• при использовании закрытого предложения суд или арбитраж вначале разрешает спор по существу (on the merits), что соответствует формулировкам ч. 1 и 2 ст. 176 АПК РФ;

• процедура бифуркации, то есть отдельного разрешения вопросов об удовлетворении связанных требований в рамках одного спора (в нашем случае – разрешение спора по существу и затем вопроса о распределении судебных расходов), применяемая в международном арбитраже, косвенно известна и российскому правопорядку. Так, согласно ст. 160 АПК РФ «Рассмотрение дела в раздельных заседаниях арбитражного суда» вопросы об основаниях ответственности и мерах ответственности, в том числе размерах взыскиваемой с ответчика суммы, могут быть рассмотрены судом в разных заседаниях. При наличии мирового соглашения относительно такой суммы суд прекращает производство по делу в части ее взыскания;

• при наличии в российском праве конструкции, аналогичной sealed offers, суд мог бы использовать для распределения бремени судебных расходов дополнительное решение, описанное в российской доктрине;

• как правило, после разрешения спора по существу и вывода о распределении судебных расходов арбитраж выносит единое решение, которое является окончательным и, таким образом, не противоречит п. «e» ч. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции. 

Заключение

После редакции ГК РФ 2015 года стало возможным заключить, что некоторые институты английского права постепенно входят в нашу правовую систему: вспомним заверения (warranty), опцион на заключение договора (option contract) или возмещение потерь в случае наступления определенных в договоре обстоятельств (indemnity). Данный процесс говорит о том, что российские юристы постепенно осмысляют инструментарий английского права и ищут жизненные ситуации, в которых он может быть полезен и для отечественных участников сделок. Разумеется, sealed offers в России пока остаются экзотикой, а их форма – «в конверте» – в наших реалиях вызывает улыбку. Однако современный юрист-международник, должен знать свойства этого инструмента. Важно понимать, что включение данного механизма в Ноту Международной торговой палаты (ICC) переводит его из числа инструментов англосаксонского права в универсальный инструментарий международного арбитража.

Дмитрий Артюхов,

юрист, главный редактор Arbitration.ru

---

[1] LMAA Terms 2017, the Second Schedule, 19 b.

[2] См. Calderbank v. Calderbank [1975] 3 All ER 333 (EWCA). Сosts Hearing. URL: http://www.nadr.co.uk/articles/published/MediationLawReports/CalderbankvCalderbank1975.pdf.

[3] Wood J. Protection against adverse costs awards // Lexology.com. URL: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=563f7369-08a8-4d4c-ab4c-0a577c3e6110. Текст решения: https://www.i-law.com/ilaw/doc/view.htm?id=147712.

[4] Sealed offers under English law. Доступ из СПС Thompson Reuters Practical Law.

[5] ICC Note to Parties and Arbitral Tribunals on the Conduct of the Arbitration. URL: https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2017/03/icc-note-to-parties-and-arbitral-tribunals-on-the-conduct-of-arbitration.pdf.

[6] The Use of Sealed Offers in International Arbitration // Baker McKenzie International Arbitration Update No. 9, 2.11.2017. URL: https://www.bakermckenzie.co.jp/wp/wp-content/uploads/ClientAlert_171102_International-Arbitration-Update-No.9_E.pdf.

[7] Цит. по: Samberg G. A. Arbitration Jiu Jitsu: Increasing the Pressure to Settle With a “Sealed Settlement Offer” // Law 360, 22.05.2018.

[8] Sealed offers under English law.

[9] Определение Верховного суда РФ № 305-ЭС19-25610 от 13 января 2020 года, постановление Арбитражного суда Московского округа от 16 октября 2019 года, определение Арбитражного суда г. Москвы от 17 июля 2019 года по делу № А40-61107/2019.

[10] См., например: Гражданский процесс: учебник / под ред. д. ю. н., проф. А. Г. Коваленко, д. ю. н., проф. А. А. Мохова, д. ю. н., проф. П. М. Филиппова. М.: Юридическая фирма «КОНТРАКТ»; «ИНФРА-М», 2008. С. 187–195; Гражданский процесс: учебник. Изд. 2-е, перераб. и доп. / под ред. М. К. Треушникова. М.: ОАО «Издательский дом “Городец”», 2007. С. 218–219.

[11] Гражданский процесс: учебник / под ред. А. Г. Коваленко. С. 191.