by the Arbitration Association
RU

Интервью с Александром Сергеевичем Комаровым. Продолжение

July 31, 2019

Arbitration.ru публикует продолжение интервью с Александром Сергеевичем Комаровым, д. ю. н., профессором кафедры международного частного права ВАВТ, экс-председателем МКАС при ТПП РФ.

Первую часть интервью, посвященную профессиональному пути преподавателя, получению лицензии Гонконгским арбитражным центром, медиации и другим темам, можно прочитать в апрельском номере журнала.

Александр Сергеевич, как вы относитесь к российской арбитражной реформе в целом?

Мое отношение к ней достаточно негативное. Все началось с того, что в 2006 году были внесены дополнения в Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, первый вариант которого был принят в 1985 году. Мы вместе с Сергеем Николаевичем Лебедевым как представители Российской Федерации участвовали в совершенствовании этого нормативного акта, который отражал тенденции в международном коммерческом арбитраже, существовавшие в то время. Поправки в связи с этими международными законодательными новеллами были предложены в 2011–2012 годах для внесения в российский закон о международном коммерческом арбитраже, который был построен на Типовом законе ЮНСИТРАЛ. Они заключали в себе более либеральную трактовку формы арбитражного соглашения и расширенное регулирование применения коммерческим арбитражем обеспечительных мер. И тут произошло нечто неожиданное: против такого проекта закона выступил Высший арбитражный суд РФ. Там посчитали, что предлагаемые поправки создадут для сторон третейского разбирательства более благоприятную ситуацию, чем в государственном арбитражном суде. Государственный суд этому воспротивился. В результате вынужденного компромисса мы урезали эти поправки, надеясь, что их примут во втором чтении. Так и произошло: сначала урезанный проект был принят в первом чтении. Затем противники указанных поправок пытались не допустить их в текст законопроекта самыми разными способами. Когда это не получилось, они в итоге решили перетряхнуть закон об арбитраже в целом. Основным аргументом для реформы законодательства стало утверждение, что институтом третейского суда злоупотребляют.

Уже тогда я заявил, что против такого пересмотра, говорил и писал об этом открыто. В итоге меня перестали приглашать в рабочие группы, занимавшиеся подготовкой реформы. 

С самого начала идеология сторонников реформы строилась на том, что имеет место широкое злоупотребление третейским разбирательством, что вовсю работают «карманные» третейские суды и т.д., а значит, надо установить жесткий контроль над этой сферой, – и этот тезис стал знаменем реформы. 

Но я считаю, что, хотя контроль был необходим, реформу следовало реализовать по-другому. Да, злоупотребления были, но с ними боролись. Они не носили массового характера, который требовал бы такого радикального изменения. Ни одна юридическая практика, в том числе и третейское разбирательство, не может осуществляться безукоризненно.

Законодательство то время давало возможность судебной системе исправлять эти недостатки. Увы, государственные суды в силу определенного отношения к арбитражу, отказались сыграть здесь свою роль. 

Я, естественно, по мере возможности выступал за сохранение основных принципов регулирования третейского разбирательства; по крайней мере, административное регулирование совершенно было неуместно. Основа третейского разбирательства – автономия воли сторон – по сути ограничивалась запредельно. Я имею в виду введенный разрешительный порядок лицензирования создания третейских судов – явление в мировой практике исключительное.

Но вначале этот порядок был просто записан на бумаге. Самое страшное началось тогда, когда реформа стала реализовываться на практике.

Вы знаете, что разрешение получили только два арбитражных института, помимо тех, которые принадлежат Торгово-промышленной палате, – РАЦ и РСПП. Позже – Спортивная арбитражная палата, так как ее существование было предусмотрено постановлением правительства. И то, что за последние годы ни одно другое ПДАУ не получило разрешения, можно назвать зачисткой. Причины, по которым были отклонены несколько десятков заявлений на осуществление деятельности, носили в основном формальный характер. Такой бюрократический тормоз не создаст условий, которые позволят прийти к положительным результатам.

Может, это сигнал, что в России востребован только государственный суд, а арбитраж в общем-то стране не нужен?

Идти по такому пути неправильно. Почему? Потому, что если у нас сейчас существует хотя бы некое подобие свободного рынка, то участникам торгового оборота должны быть даны и те возможности, которые свободному рынку свойственны. Представьте себе ситуацию, когда государство провозглашает, что всем можно заниматься предпринимательской деятельностью, но в то же время для этого потребуется у него получать разрешение. То есть, с одной стороны, возможности открываются, а с другой – фактически сводятся на нет. Так и здесь. Новые правила, во-первых, избыточны, а во-вторых, во многом ограничивают свободу выбора сторон.

Я также считаю неправильным, что арбитраж ad hoc ущемлен, его работа по своим правовым последствиям не равна действующему арбитражному суду. Ведь арбитраж ad hoc – это самое начало, плоть от плоти третейского суда. А сейчас сделали так, что пользоваться им, по сути, не имеет смысла. Необходимо реабилитировать этот вид арбитража, который имеет немало достоинств, особенно в случае малых и средних предприятий.

Если бы вы могли сейчас изменить российское законодательство об арбитраже, какие бы поправки внесли?

Во-первых, убрал бы разрешительный порядок лицензирования ПДАУ. Я думаю, что если государство хочет контролировать эту сферу, то порядок должен быть заявительным. 

Во-вторых, закон об арбитраже сейчас содержит очень много императивных положений, которые предписывают третейским судам, что и как им делать, и таким образом ограничивают автономию воли сторон, поскольку правила арбитражного разбирательства, принятые ПДАУ, в котором стороны договорились рассматривать спор, являются частью арбитражного соглашения, заключаемого сторонами. А ведь в третейском разбирательстве многое определяется предметом спора, от этого могут зависеть правила рассмотрения дела, выбираемые сторонами. В законе же попытались подстричь под одну гребенку все возможные варианты процедуры без учета особенностей и характера спора. 

В-третьих, нужно вернуть полностью легитимный статус арбитражу ad hoc. Нынешние ограничения ничем не оправданы и не лезут ни в какие ворота. Сейчас арбитраж ad hoc лишен многих полномочий и правовых механизмов, которые по закону даются только постоянно действующим арбитражным институтам. 

В-четвертых, важно, чтобы арбитраж был территориально доступен в такой огромной стране, как Россия. Сейчас действует всего несколько центров в Москве. И хотя Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ открывает свои филиалы и отделения, о доступности арбитража на периферии пока речи не идет. Все вопросы, связанные с администрированием арбитражного разбирательства, раньше решались на местах, где были самостоятельные третейские суды, сегодня же все идет через Москву. А действительно важная задача – приблизить арбитраж к месту, где возник или будет разбираться спор.

Вам часто доводилось выступать в роли арбитра. Участвовали ли вы в разрешении споров по принципам lex mercatoria? Они часто упоминаются в учебниках, но что представляет собой этот зверь на практике? 

Хотя данные принципы в целом используются нечасто, на практике я не раз был свидетелем ситуации, когда арбитры применяли lex mercatoria – или, наоборот, отказывались их применять. Когда я участвовал в арбитраже за рубежом, арбитры применяли lex mercatoria в спорах, которые было невозможно решить исходя из норм применимого национального права. В частности, нормы lex mercatoria использовались в инвестиционных спорах.

Я помню, что несколько раз состав арбитров решал проблему, основываясь на том, что какой-то конкретный подход, к которому они склоняются, соответствует сложившемуся в международном обороте способу регулирования этого вопроса. Что подтверждается, например, одним из наиболее авторитетных источников lex mercatoria, к числу которых в последнее время все чаще относят Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА. 

Я очень позитивно отношусь к lex mercatoria. Я на протяжении многих лет был членом рабочей группы по подготовке принципов УНИДРУА как один из их авторов. Уверен, что возможности применять эти принципы будут расширяться. И в нашем законе о международном коммерческом арбитраже, и в Типовом законе ЮНСИТРАЛ существует специальная формулировка на этот счет: «Арбитраж обязан применять те нормы права, которые согласовали стороны». И указание на данные нормы не просто лингвистический прием. Здесь смысл в том, что стороны могут предусмотреть в качестве применимых и нормы права, которые таковыми формально не являются. То есть те нормы, которые не являются частью какого-либо национального права, а сформулированы в международных источниках, которые носят факультативный характер.

У вас большой опыт выступления в качестве арбитра и в Москве по Регламенту МКАС, и в Стокгольме по Регламенту SCC. В чем вы видите основные различия в рассмотрении дел в этих центрах – не столько с точки зрения различий в самих регламентах, сколько с точки зрения подходов?

Международный арбитраж имеет одинаковые принципы, где бы он ни проходил, – он и должен быть таким. Однако есть определенные национальные различия, связанные, например, с историческими традициями, с подходом и пониманием того, что такое арбитраж. 

Например, если мы сравниваем МКАС с Арбитражным институтом Торговой палаты Стокгольма, то там роль секретариата не такая значительная, как в нашем арбитраже. В МКАС вся корреспонденция между сторонами и арбитражным составом идет через секретариат. В Стокгольме, как только сформирован состав арбитров, материалы передаются им. Секретариат в Стокгольме наблюдает за тем, чтобы соблюдались все организационные правила разбирательства. Следит за сроками, в течение которых должно быть вынесено решение. В случае необходимости он содействует арбитражному составу, чтобы найти помещение, где будут проходить заседания, потому что, в отличие от МКАС, у SCC нет специальных помещений для проведения слушаний. Для этого состав арбитража, как правило, использует конференц-залы в гостиницах или специальных деловых центрах.

В Стокгольме большую роль играет председатель состава арбитража. Им должен быть опытный юрист, который берет на себя и организаторские функции. У нас организационное сопровождение всего процесса от и до ведет секретариат. В этом отношении стокгольмский секретариат менее заметен на стадии самого разбирательства. Вместе с тем, когда решение уже вынесено, секретариат рассчитывает размер гонораров арбитров и суммы возмещения расходов сторон на основе существующих инструкций. Этим его функция, как правило, исчерпывается.

В стокгольмском арбитраже нет фигуры докладчика. У нас докладчик – это во многом представитель секретариата, так как большая доля организационной работы ложится на секретариат. В Стокгольме большая часть организационных обязанностей ложится на председателя состава арбитража.

Нельзя сказать, что так происходит потому, что их секретариат пассивен. Такая схема работы выстроена, чтобы ограничить поток документов, который проходит через секретариат: иногда бывает, что количество материалов, предоставляемых сторонами, исчисляется коробками. У нас в помещениях МКАС накапливается огромный объем бумаг – именно потому что вся корреспонденция по арбитражному делу идет через секретариат. Чтобы избежать такого завала, я мог бы порекомендовать МКАС установить порядок, при котором, после того как сформирован состав арбитража, документы направлялись бы непосредственно арбитрам (а не шли через секретариат арбитражного учреждения). Например, если председателем является шведский адвокат – то пересылать материалы непосредственно ему в офис. А если, например, председателем будет российский профессор, как я, – то отправлять материалы в учебное заведение, где он работает, или иное удобное для него место. 

Беседовал Дмитрий Артюхов, главный редактор Arbitration.ru