by the Arbitration Association
RU

Обзор нового Кодекса добросовестной арбитражной практики Испанского арбитражного клуба, часть вторая

November 16, 2019

В первой части статьи о новом Кодексе добросовестной арбитражной практики Испанского арбитражного клуба (далее – Кодекс), опубликованной в августовском выпуске, были подробно описаны рекомендации документа в отношении арбитражных центров и судов. Вторая, заключительная часть материала рассматривает рекомендации, касающиеся обязанностей арбитров, адвокатов, экспертов и третьих лиц, финансирующих арбитражный процесс, а также ведения арбитражного процесса.

Раздел 3 Кодекса: обязанности арбитров

При разработке данного раздела членами рабочей группы под руководством испанского специалиста в области арбитража Альфонсо Гомес-Асебо были рассмотрены:

  • законодательные, судебно-правовые и доктринальные источники в сравнительном праве;

  • правила и рекомендации основных арбитражных институтов; 

  • основные документы, содержащие руководящие принципы по этому вопросу, в том числе Международный кодекс этики международных судей Международной ассоциации юристов (IBA) 1987 года, Этический кодекс Американской арбитражной ассоциации 2004 года, Руководство IBA по конфликтам интересов в международном арбитраже 2004 года, Руководство Королевского института арбитров (CIArb) по интервью с кандидатами в арбитры 2007 года и их пересмотр в 2016 году, Рекомендации CEA относительно независимости и беспристрастности арбитров 2008 года, версия 2014 года Руководства IBA по конфликтам интересов в международном арбитраже и Руководства по раскрытию информации, которое Международный арбитражный суд Международной торговой палаты (ICC) включил в свою Справку для сторон и состава арбитража по ведению арбитражного процесса согласно Арбитражному регламенту ICC (в версии 2016 года и более поздних).

Большая часть рекомендаций Кодекса в значительной степени совпадает с уже существующими предложениями других организаций. Однако некоторые рекомендации отличаются от ранее сделанных – это объясняется стремлением Клуба содействовать развитию все более высоких стандартов прозрачности в арбитраже.

Рекомендации включают положения в отношении:

1. Беспристрастности и независимости арбитров (ст. 69–73), то есть качеств, которые «требуют, чтобы арбитр имел волю и способность выполнять свою роль без фаворитизма по отношению к любой из сторон и чтобы арбитр сохранял объективную дистанцию ​​от сторон спора и других лиц, участвующих в арбитраже» (ст. 70). 

Требование таковых качеств относится ко всем арбитрам, «включая тех, которые назначаются стороной в одностороннем порядке, если только стороны не договорились об ином» (ст. 72). В отношении последних Кодекс отмечает, что они «не имеют особой обязанности или функции обеспечивать адекватное понимание требований назначившей их стороны остальными членами состава арбитража или какой-либо другой обязанности или особой функции в отношении требований, выдвинутых назначившей их стороной, если только стороны не договорились об ином» (ст. 73).

2. Обстоятельств, при которых арбитр должен воздержаться от назначения (ст. 74–77), – например, если:

«а) кандидат или арбитр является сотрудником, руководителем или администратором любой из сторон;

b) кандидат или арбитр работает в юридической фирме, адвокаты которой представляют одну из сторон;

c) кандидат или арбитр является близким родственником одной из сторон, или ее сотрудника, руководителя или администратора, или одного из адвокатов сторон;

d) кандидат или арбитр имеет значительный интерес в исходе арбитража;

e) кандидат или арбитр консультирует или консультировал любую из сторон в отношении предмета спора в арбитраже; 

f) кандидат или арбитр находится в тесных дружеских отношениях или в явной вражде с одной из сторон или с одним из их адвокатов, представляющим интересы стороны в арбитражном процессе» (ст. 77).

3. Обязанности раскрытия информации (ст. 78–84). В частности, кандидат в арбитры «не должен просить у сторон общего отказа от требования соблюдения обязанности раскрытия информации о будущих обстоятельствах» (ст. 83). 

Чтобы помочь кандидатам и арбитрам выполнить свои обязанности по раскрытию информации, Кодекс приводит неисчерпывающий перечень из 31 (!) вопроса, которые следует учитывать при оценке наличия обстоятельств, подлежащих раскрытию. Вопросы, на которые кандидат или арбитр отвечают утвердительно, как правило, указывают на необходимость раскрытия.

Такие вопросы касаются связей между кандидатом в арбитры (и зачастую его фирмой) и сторонами, адвокатами сторон, другими арбитрами и другими лицами, причастными к арбитражному разбирательству (с третьими сторонами, финансирующими арбитраж, свидетелями, экспертами и арбитражным институтом). Отдельно стоит отметить, что согласно рекомендациям Кодекса подлежит раскрытию целый ряд фактов, имевших место в течение последних 10 лет, тогда как в Руководстве IBA по конфликтам интересов в международном арбитраже этот период составляет три года.

4. Обязанности выяснить возможные конфликты интересов, что позволит кандидату в арбитры воздержаться от принятия назначения или же, в случае уже работающего над делом арбитра, раскрыть необходимую информацию сторонам и другим участникам процесса (ст. 85–86). Знаменательно, что «для этих целей кандидат в арбитры и фирма, к которой он принадлежит, в принципе считаются одним и тем же лицом. Однако выяснение информации о прошлых отношениях фирмы может разумно исключать период времени, когда кандидат лично не участвовал в этих отношениях» (ст. 86).

5. Запрета общения ex parte между арбитром и сторонами (ст. 87–91), который действует с момента рассмотрения лица в качестве кандидата в арбитры до завершения арбитражного процесса. Исключением являются случаи, когда сторона (или ее адвокат) намеревается назначить данного кандидата в качестве арбитра. Содержание такого рода коммуникаций должно быть ограничено информацией о сторонах (имена/названия) и их адвокатах, проверкой у кандидата наличия необходимого времени для ведения процесса, консультацией о квалификациях кандидата и предоставлением кандидату краткого и общего описания дела (ст. 88).

6. Гонораров и расходов (ст. 92–94). 

7. Административного секретаря (ст. 95–98).

8. Взаимодействия арбитража и медиации (ст. 99–101). В частности, «арбитр не должен выражать свое предварительное мнение о вероятности успеха или провала какого-либо требования сторон в арбитраже, кроме как если все стороны это разрешат» (ст. 99), «арбитр не может выступать в качестве медиатора в том же споре, кроме как если все стороны это разрешат» (ст. 100).

9. Конфиденциальности арбитражного процесса (ст. 102–104). Подчеркивается, что обсуждения состава арбитража должны быть секретными и что обязанность соблюдения секретности продолжается и после прекращения арбитражного процесса (ст. 102). Тем не менее арбитр вправе публиковать анонимный список разбирательств, в которых он принимал участие, с указанием: 

«а) общего упоминания типологии сторон (например, общество, юридическое или физическое лицо);

b) национальности или географического происхождения сторон;

c) типа арбитража – институционального или ad hoc;

d) имен остальных арбитров и адвокатов;

e) сектора или отрасли спора;

f) права, подлежащего применению при решении спора по существу;

g) места и языка арбитража; 

h) находится ли арбитражное дело на рассмотрении или уже закрыто» (ст. 104). 

Раздел 4: обязанности адвокатов

Кодекс исходит из того, что в арбитражных процессах стороны представлены адвокатами. Зачастую, особенно в международных арбитражных процессах, адвокаты должны соблюдать правила этики (деонтологии) адвокатских коллегий разных стран/штатов/городов. Например, могут быть применимы правила профессиональной этики адвокатской коллегии места арбитража, а также места, где физически проводятся слушания. Предложенные Кодексом рекомендации стремятся отразить минимальные общепринятые стандарты профессиональной этики.

Наиболее важными ресурсами, использованными при разработке данного раздела, были:

  • регламенты и протоколы ведущих национальных и международных арбитражных судов;

  • руководящие принципы и рекомендации, выпущенные ведущими национальными и международными организациями: Руководящие принципы IBA по представительству сторон в международном арбитраже, утвержденные 25 мая 2013 года; Рекомендации CEA относительно независимости и беспристрастности арбитров, принятые 23 октября 2008 года; Туринские принципы профессионального поведения юристов в XXI веке, подготовленные Международным союзом юристов и подписанные 27 октября 2002 года;

  • Кодекс этики испанских юристов, выпущенный 1 января 2003 года, и Кодекс этики европейских юристов, утвержденный 28 октября 1988 года.

Рекомендации Клуба, адресованные адвокатам, включают в себя положения:

  • Об общих принципах порядочности (integridad (исп.), integrity (англ.)) и добросовестности (ст. 105–107). Кодекс, например, предписывает адвокатам делать все возможное, чтобы разбирательство проводилось оперативно и эффективно.

  • О назначении (найме) адвокатов (ст. 108–112): «Стороны должны указать всех адвокатов, которые их консультируют. Раскрытие должно быть сделано как можно скорее после найма адвокатов с указанием их имени и адреса, а также с приложением их доверенности» (ст. 109). Очевидно, что целостность процесса нарушается при следующих обстоятельствах: если сторона, которая заменяет своего представителя, действует с целью затянуть процесс или злоупотребляет оным или в случае конфликта интересов между новым адвокатом и любым из арбитров (ст. 112).

  • О запрете устной и письменной тайной коммуникации с арбитром для обмена информацией, связанной с арбитражным процессом (ст. 113–114);

  • Об обязательстве действовать добросовестнот(ст. 115–129), что предполагает: 

    - достоверность заявляемых фактов:
    «Адвокат должен воздерживаться от дачи заведомо ложных утверждений о фактах как в своих письменных, так и в устных заявлениях» (ст. 115);
    «Это обязательство имеет усиленный характер при рассмотрении дела в ускоренном или упрощенном порядке, например в случае принятия предупредительных мер или в случае неисполнения обязательств контрагентом» (ст. 116); 
    «В случае если представитель стороны обнаружит, что он сделал ложные утверждения о фактах, он должен проинформировать другую сторону о создавшейся ситуации и о своем обязательстве исправить ее» (ст. 117);

    - обоснованность правовых доводов: 

    «Адвокат должен воздерживаться от осознанного цитирования несуществующих правовых доводов или искажения их истинного значения посредством неполных или необъективных ссылок» (ст. 118);

    - достоверность доказательств: 

    «Адвокат должен воздерживаться от сотрудничества или участия, прямо или косвенно, в создании или предоставлении ложных доказательств» (ст. 120); 

    - предоставление документов:

    «Адвокат должен проинформировать своего клиента до того, как можно разумно предположить инициирование возможного спора, об обязанности не уничтожать документы, которые находятся во владении или под контролем клиента и могут иметь отношение к спору» (ст. 122);

    «Адвокат должен проинформировать своего клиента об обязательстве предоставить документы, запрошенные или приказанные к предоставлению арбитрами, и о последствиях нарушения этого обязательства» (ст. 123);

    «В связи с запросами о предоставлении документов адвокат должен воздержаться от того, чтобы:

а) формулировать запросы в корыстных целях или сообщая заведомо ложные факты;

b) возражать на запросы противоположной стороны, сообщая заведомо ложные факты; 

c) обосновывать непредоставление определенных документов, сообщая заведомо ложные факты» (ст. 125).

  • О конфиденциальности (ст. 130–131). Согласно Кодексу (ст. 130), адвокат должен сохранять конфиденциальность информации, которая стала ему известна в ходе арбитражного разбирательства. Эта информация включает в себя письменные заявления сторон, предоставленные доказательства, любое мировое соглашение, которого стороны достигают в отношении предмета спора, а также постановления состава арбитража и вынесенные арбитражные решения. Как и в случае с арбитрами, обязанность соблюдения конфиденциальности не препятствует тому, чтобы адвокат публиковал анонимный список разбирательств, в которых он принимал участие (ст. 131, аналогично ст. 104, см. выше).
  • О мерах, которые могут принять арбитры в случае несоблюдения адвокатом своих обязанностей, например:

«а) выносить адвокату предупреждение в письменной или устной форме;

b) делать отрицательные выводы при оценке доказательств;

c) учитывать поведение адвоката при распределении расходов между сторонами арбитражного процесса;

d) доводить факты до сведения профессиональных ассоциаций (таких как, например, арбитражные коллегии), членом которых является адвокат, для обеспечения ответственности согласно применимым правилам профессиональной этики» (ст. 132). 

Раздел 5: обязанности экспертов

Споры, разрешаемые путем арбитража, становятся все сложнее в юридическом, техническом и финансовом отношении. Участие в арбитражных процессах экспертов, назначаемых сторонами (и – хоть и в значительно меньшей степени – арбитрами), стало обычным явлением. По замыслу авторов данного раздела Кодекса, предлагаемые рекомендации должны содействовать укреплению объективности и независимости суждений экспертов, увеличению доказательной ценности экспертизы и большей эффективности процесса. Предложенные рекомендации адресованы как экспертам, назначенным сторонами, так и экспертам, назначенным арбитрами.

Наиболее важными ресурсами, использованными при разработке данного раздела, были:

  • руководящие принципы, регулирующие участие экспертов в арбитражном процессе: Правила IBA о практике доказывания в международном арбитраже, утвержденные 29 мая 2010 года, Протокол об использовании назначенных сторонами свидетелей-экспертов в международном арбитраже CIArb и Регламент ICC об экспертах, принятый 1 февраля 2015 года;

  • национальные законы, регулирующие, хотя и не детально, функции экспертов;

  • доктрина с анализом обязанностей экспертов в арбитражном процессе; 

  • различные правила, установленные арбитражными институтами.

Так, например, Кодекс: 

  • рекомендует экспертам действовать объективно и независимо (ст. 133–136). Для этого необходимо, «чтобы эксперт обладал волей и способностью выполнять свои функции в соответствии с истиной и включал в свой отчет как те аспекты, которые благоприятствуют, так и те, которые наносят ущерб назначившей его стороне, и чтобы эксперт сохранял объективную дистанцию между стороной, которая его назначила, и другими лицами, участвующими в арбитраже» (ст. 134);
  • исключает зависимость гонораров от исхода арбитража (ст. 135, 151);
  • вменяет экспертам в обязанность раскрывать арбитрам и сторонам любые обстоятельства, которые могут поставить под угрозу их независимость, беспристрастность или объективность (ст. 139–145). Чтобы помочь экспертам выполнять свои обязанности по раскрытию информации, Кодекс приводит неисчерпывающий перечень вопросов, которые следует учитывать при оценке об
стоятельств, которые должны быть раскрыты (ст. 145).

Раздел 6: обязательства относительно финансирования 

Наиболее важными ресурсами, использованными при разработке данного раздела, являлись:

  • Кодекс поведения спонсоров судебных процессов, опубликованный Ассоциацией спонсоров судебных процессов Англии и Уэльса в январе 2018 года;

  • Отчет рабочей группы ICCA – Queen Mary по финансированию в международном арбитраже третьими сторонами (глава 7 «Принципы наилучшей практики»), утвержденный в апреле 2018 года;

  • Свод практических правил для финансирования третьими сторонами Гонконга, принятый в декабре 2018 года.

Главная задача данного раздела – установить и закрепить обязанность раскрытия информации об участии в процессе третьих сторон, финансирующих арбитражный процесс, а также объем раскрываемой информации, чтобы гарантировать и защитить независимость и беспристрастность арбитров. На данный момент рекомендация ограничивается обязанностью раскрытия информации о существовании и личности финансирующей стороны, не затрагивая право арбитров запрашивать у сторон любую дополнительную информацию, имеющую отношение к делу: «Любая сторона, которая получила средства или какой-либо вид финансирования от третьей стороны, связанной с исходом арбитража, должна проинформировать об этом арбитров и противоположную сторону не позднее, чем в своем исковом заявлении, и предоставить информацию о том, кто является таковой третьей стороной» (ст. 154).

Раздел 2: арбитражный процесс

Как следует из названия, второй раздел Кодекса посвящен собственно процессу третейского разбирательства. Для выявления аспектов, подлежащих пересмотру в версии Кодекса 2005 года, при разработке новой версии были проанализированы следующие документы:

  • регламенты основных национальных и международных арбитражных институтов;
  • Типовой закон и Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже; 
  • доктринальные работы по вопросам арбитражного процесса.

Основные рекомендации Клуба состоят в том, чтобы все арбитражные институты приняли регламент, соответствующий типовому регламенту, а пользователи арбитражных услуг применяли типовое арбитражное соглашение, адаптируемое согласно пожеланиям и необходимостям сторон в каждом конкретном случае (ст. 65 и 67). Предлагаемые типовой регламент и типовое арбитражное соглашение содержатся в приложениях A и B. Если институт принимает данный типовой регламент с изменениями, Кодекс рекомендует четко оговорить их, чтобы избежать случайных ошибок со стороны пользователей (ст. 66). В Кодексе также приводится ряд соображений, которые должны приниматься во внимание сторонами при разработке текста арбитражного соглашения – в частности, необходимость учитывать, находится ли предлагаемое место арбитража в стране, являющейся членом Нью-Йоркской конвенции 1958 года, и использовать только один язык в качестве языка арбитража. 

Заключение

Как и в случае раздела Кодекса, посвященного арбитражным институтам, рассмотренные в данном выпуске разделы также предлагают ряд рекомендаций революционного характера. Среди них особо следует отметить рекомендации, которые четко оговаривают, что нет и не может быть никаких различий в роли арбитра в зависимости от того, назначен он непосредственно стороной или нет; наложен запрет на запрос сторонам освободить арбитра от раскрытия информации о фактах и факторах, которые могут произойти уже после назначения арбитра. Дана рекомендация о раскрытии информации о фактах, имевших место в течение 10 лет, предшествующих назначению, – в противоположность классическому периоду в три года, установленному Правилами IBA. Прописаны обязанность адвокатов не предоставлять заведомо ложную информацию и возможные санкции за таковые действия, включая сообщение о таком поведении в арбитражные коллегии.

Несмотря на амбициозность Кодекса, трудно не согласиться с этической оценкой предлагаемых рекомендаций. Хочется пожелать, чтобы они нашли свое практическое применение уже в ближайшие годы, а не через десятилетия. В том, что описанные рекомендации неизбежно будут реализованы, раньше или позже, у автора сомнений нет.  

Галина Жукова, 

партнер Bélot Malan & Associés, Париж1

1Галина Жукова также является ассоциированным профессором Версальского университета и Рижской высшей школы права, член Международного арбитражного суда ICC и Испанского арбитражного клуба. Автор выражает особую благодарность Юлии Полякиной (YP Consulting) за помощь в подготовке этой статьи.