by the Arbitration Association
RU

Новые оговорки ICC о форс-мажоре и существенном изменении обстоятельств – 2020: что же изменилось?

April 26, 2020

Вместо введения, или Что общего у оговорки ICC о форс-мажоре и цене на нефть?

Примечательно, что весной 2020 года, когда Международная торговая палата (МТП, ICC) опубликовала новую редакцию своей оговорки о форс-мажоре, баррель нефти Brent стоит столько же, сколько в 2003-м, когда была опубликована ее прошлая редакция, – меньше 25 долл.1 И в 1985 году, когда вышла позапрошлая редакция оговорки ICC, баррель стоил примерно так же – 23–27 долл.

Взаимосвязаны ли эти факты? Что из них стимул, а что – реакция? Можно предположить, что ICC готовит новый текст оговорки в ответ на глобальные экономические кризисы, – это соответствует официальной позиции организации2. А можно – что ICC пишет их с упреждением, предвидя еще более серьезные потрясения, как случилось в 1985-м, когда к 1986 году нефть упала в цене в два раза, до 10–13,5 долл3. Или допустить, что просто обновляет документ раз в 17–18 лет, и никакой корреляции с минимумами цен на углеводороды здесь нет. Как бы то ни было, перед нами новый текст документа, которым участники международной торговли наверняка будут пользоваться до 2040-х годов. Расскажем о нем подробнее. 

И снова форс-мажор: что же это?

Вслед за римским правом право стран континентальной Европы и основанные на нем правопорядки исходят из максимы о том, что договоренности нужно выполнять: pacta sunt servanda. Однако есть и другой уточняющий принцип: договор действителен тогда, когда неизменны обстоятельства, при которых он заключен, rebus sic stantibus4. Именно он дает стороне право отказаться от исполнения договора в случае наступления тяжелой ситуации.

Однако в мире существуют и другие правовые системы, которые не знают этих принципов в том же виде. И для того чтобы вести бизнес с партнерами, где господствуют такие правовые системы, были разработаны универсальные договорные принципы, которые регламентируют и ситуацию, когда одна из сторон в силу внешних обстоятельств не может выполнить свои обязательства по контракту. Эта тенденция к унификации права нашла отражение в Венской конвенции 1980 года, Принципах УНИДРУА и в том числе положениях Международной торговой палаты. Так, в комментарии к ст. 7.1.7 разработчики Принципов УНИДРУА утверждают, что предложенная ими формулировка форс-мажора охватывает ситуации, которые входят в доктрины фрустрации и невозможности исполнения в системах общего права и неисполнения в континентальном праве, но не идентична им.

В Принципах УНИДРУА форс-мажор – это препятствие вне контроля стороны, в положениях МТП – это препятствие вне ее разумного контроля, которое нельзя было предвидеть во время заключения договора, а также разумно избежать или преодолеть.

Председателем группы разработчиков форс-мажорной оговорки 2003 года был профессор Ян Рамберг, ведущим автором – профессор Чарльз Дебаттиста. В группу авторов также входили нынешний председатель суда ICC Алекcис Мур, Рене фон Самсон-Химмельштерна, Фабиан фон Шлабрендорф и Питер Деларги5

Среди источников, на которые опиралась данная группа авторов, оговорка ICC о форс-мажоре 1985 года, ст. 79 Венской конвенции 1980 года, раздел 8:108 Принципов Европейского контрактного права, ст. 7.1.7 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА6.

Перевод оговорок как 2003, так и 2020 года на русский выполнила д. ю. н., профессор ВАВТ Нина Григорьевна Вилкова, арбитр МКАС и арбитражей при торгово-промышленных палатах ряда других стран.

Что нового?

Главное новшество редакции оговорки ICC от 2020 года – ее краткая форма, которую Палата предлагает использовать при составлении договоров для малого и среднего бизнеса, сообщает российское представительство ICC в упомянутом выше релизе7. Хотя на практике сложно представить, чтобы субъекты малого бизнеса, например ИП, прописали в своих контрактах оговорку МТП, технически преград для этого нет. Вполне возможно, что средний бизнес, если таковой останется в РФ к моменту завершения эпидемии коронавируса, охотно воспримет компактную форму оговорки.

Однако это не все. Автор обобщил и сопоставил версии двух документов в сравнении с Принципами УНИДРУА в таблице ниже. Здесь есть как определения форс-мажора и затруднений, так и правовые последствия их применения.

  Оговорка ICC, 2003  Оговорка ICC, 20208  Краткая версия оговорки ICC, 2020  Принципы УНИДРУА, 20109
Определение форс-мажора (force majeure)      Препятствие вне контроля стороны, которое нельзя было разумно принять в расчет при заключении договора и избежать или преодолеть это препятствие или его последствия      Событие или обстоятельство, которое ограничивает или препятствует стороне выполнить одно или несколько своих договорных обязательств.
Сторона должна доказать, что такое событие:
– вне ее разумного контроля;
– невозможно было разумно предвидеть, когда заключали договор;
– последствий препятствия нельзя разумно избежать или преодолеть
То же. 
Отсутствуют прописанные условия о распространении оговорки на:
– неиcполнение третьими лицами;
– обязанность смягчить последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора;
– возмещение неосновательного обогащения 
     Глава 7 «Неисполнение», раздел 1 «Общие положения», ст. 7.1.7 «Непреодолимая сила (форс-мажор)». 
Препятствие вне контроля стороны, которое нельзя было разумно принять в расчет при заключении договора либо избежать или преодолеть это препятствие или его последствия
Правовые последствия применения      Сторона освобождается от любой ответственности за убытки или за любое иное договорное средство защиты с момента, когда препятствие сделало невозможным исполнение, или с того момента, когда другая сторона получила извещение об этом Сторона освобождается от своих обязательств по договору и от любой ответственности в виде убытков или от любых других договорных средств правовой защиты за нарушение договора с момента, когда препятствие привело к невозможности исполнения или с даты получения другой стороной  То же, что и в полной версии       Сторона, не получившая исполнения, имеет право расторгнуть договор, если нарушение договора будет существенным.
Сторона, которая не может исполнить обязательство в силу форс-мажора, освобождается от ответственности за неисполнение и от компенсации убытков; если существует возможность исполнить договор после прекращения действия форс-мажора, стороне предоставляется отсрочка исполнения
Определение затруднения (hardship)       Событие, которое делает исполнение более обременительным, чем это можно было разумно предвидеть во время заключения договора. Оно вне разумного контроля стороны, его нельзя было избежать или преодолеть      По смыслу то же самое, что и в версии 2003 года Краткой формы не предусмотрено  Глава 6 «Исполнение», раздел 2 «Затруднения».
События, в результате которых существенно возрастает стоимость исполнения обязательств по договору либо уменьшается ценность получаемого исполнения. 
Эти события:
– возникли после заключения договора;
– не могли быть учтены потерпевшей стороной при его заключении;
– вне контроля стороны;
– сторона не приняла на себя этот риск 
 Правовые последствия применения      Стороны обязаны согласовать новые условия договора. Если другая сторона отказывает в этом, то ссылающаяся сторона вправе расторгнуть договор      Стороны обязаны согласовать новые условия договора. Если договориться невозможно, то стороны могут выбрать один из трех сценариев: 

– восстановить баланс условий или расторгнуть договор может за стороны судья или арбитр; 

– судья или арбитр может расторгнуть договор; 

– сторона, ссылающаяся на оговорку, может в одностороннем порядке расторгнуть договор по своей инициативе. После этого другая сторона может заявить о незаконности такого решения

     Краткой формы не предусмотрено      Потерпевшая сторона без задержки и обоснованно может попросить пересмотреть обязательства по договору. При этом факт подачи просьбы не означает, что сторона вправе приостановить исполнение. Однако если стороны не придут к согласию по такой просьбе, то впоследствии суд может прекратить договор или восстановить баланс его условий

Представленная таблица содержит все основные данные, которые, по мнению автора, будут иметь значение для работы с новой версией оговорки. Тем не менее некоторые важные моменты следует обозначить особо. Так, отметим, что оговорка ICC написана достаточно сложно и требует логического упрощения сказанного. Особенно этим грешит редакция оговорки 2003 года, которая изобилует отсылками к разным частям в общем-то короткого документа, – из-за этого у читателя может сложиться впечатление, что он заблудился в трех соснах. В новой версии этот недостаток во многом преодолен: документ допускает сквозное чтение без прыжков по тексту. Пункты теперь имеют не только нумерацию, но и названия.

В новой версии также есть предписания относительно неосновательного обогащения вследствие форс-мажора и обязанности принять меры для смягчения его последствий.

Отличается этот документ и большей конкретикой: в частности, назван конкретный срок для расторжения договора по инициативе любой стороны – 120 дней (около четырех месяцев). Прямо прописаны правила расторжения договора и установлена обязанность незамедлительно уведомить другую сторону о форс-мажоре.

Что изменилось в перечне событий форс-мажора в оговорке ICC 2020 года?

Разработчики Венской конвенции в ч. 1 ст. 79 дают совокупность оснований для освобождения предпринимателя от ответственности в случае форс-мажора. Авторы принципов УНИДРУА, помимо этого, в комментариях приводят фабулы-примеры ситуаций, в которых условие о форс-мажоре может быть применено. Авторы типовой оговорки МТП сделали попытку наполнить понятие форс-мажора конкретным содержанием через перечень обстоятельств.

По сравнению с 2003 годом в русскую редакцию оговорки-2020 внесли 28 изменений10. Из категории военных действий исключены блокада и военное эмбарго, беспорядки. Также исключена угроза вооруженного конфликта. Военная мобилизация теперь должна быть обширной, чтобы попасть под оговорку.

В категории социальных потрясений мятеж и акты неповиновения заменены на бунт, восстание и революцию. Сюда же перенесены, но остались в перечне теракты, саботаж и пиратство.
Из категории государственных предписаний вынесены и выделены в отдельную валютные и торговые ограничения, эмбарго, санкции. Вычеркнут упоминавшийся ранее комендантский час. Видимо, уже несовременно читается захват фабрик, хотя он должен попасть в число оставшихся неизменными экспроприации, конфискации, реквизиции и национализации (но на что ссылаться, если сторона столкнулась с криминальным рейдерством?).

Существенно сокращен список частностей в разделе экстремальных природных явлений: авторы обобщили случаи вроде тайфуна или удара молнии как стихийные бедствия. Выражение Acts of God исчезло из текста оговорки, в том числе из английской версии.
Эпидемия фигурирует, как и раньше, а вот понятия пандемия не было и в прошлой версии оговорки ICC 2003 года.

Техногенные катастрофы дополнены длительным выходом из строя информационной системы или энергоресурсов.

Приостановка работы предприятий переформулирована в общие нарушения трудовых отношений, и использовавшиеся ранее бойкот, забастовка и локаут, которые дополнены go-slow (намеренное замедление работы) и итальянской забастовкой (строгое следование всем установленным инструкциям и предписаниям по выполнению работы, на практике делающим ее невозможной).

Что в итоге?

В плане новаций версия оговорки от 2003 года как юридическая техника значительно понятнее и доступнее. В ней намного меньше бланкетных отсылок к другим частям документа. В отличие от прошлой редакции, в полной версии оговорки эти части поименованы, что облегчает ее использование и толкование.

Содержательно прописаны конкретный срок расторжения договора в случае длительности форс-мажорных обстоятельств, а также обязательства по возврату неосновательного обогащения.

Добавлен компактный, краткий вид оговорки о форс-мажоре из трех частей. Оговорка ICC «О затруднениях» от 2003 года (ICC Hardship Clause) получила новое название – «О существенном изменении обстоятельств». В ней по сравнению с прошлой редакцией подробнее разработан алгоритм действий сторон, которые не захотят договариваться об адаптации контракта к новым обстоятельствам.

В документах есть и преемственность. Так, неизменным осталось определение форс-мажорных обстоятельств и тех критериев, наличие которые сторона должна доказать, чтобы они были признаны таковыми. Если доказать их удалось, то правовые последствия для потерпевшей стороны в редакциях 2003 и 2020 годов будут одинаковыми. Перечень ситуаций форс-мажора, которыми отличалась оговорка ICC, по сути остался неизменным, лишь частично получив более современные и актуальные формулировки.

Дмитрий Артюхов,

юрист, главный редактор Arbitration.ru

Oil prices hit lowest level in 17 years as demand plunges. Financial Times, 18.03.2020. URL: https://www.ft.com/content/d63d0618-6928-11ea-800d-da70cff6e4d3

2 «Это наш ответ на пандемию COVID-19», – заявила Татьяна Монэгэн, генеральный секретарь ICC Russia. URL: http://www.iccwbo.ru/news/2020/ICC_mezhdunarodnaya-torgovaya-palata-icc-obnovila-ogov/.

3 Domestic Crude Oil First Purchase Prices by Area, URL: https://www.eia.gov/dnav/pet/hist/LeafHandler.ashx?n=pet&s=f000000__3&f=a. Average annual OPEC crude oil price from 1960 to 2020, URL: https://www.statista.com/statistics/262858/change-in-opec-crude-oil-prices-since-1960/.

4 Кондратьева Е. М. Форс-мажорная оговорка во внешнеторговом контракте // Вестник ННГУ. – 2012. – № 6-1. С. 238.

Bortolotti F., Ufot D. Hardship and Force Majeure in International Commercial Contracts: Dealing with Unforeseen Events in a Changing World. Wolters Kluwer. 2019.

6 Оговорка ICC 2003 года о форс-мажоре, оговорка ICC 2003 года о затруднении // Публикация Международной торговой палаты № 650.

7 Международная торговая палата (ICC) обновила Оговорки о форс-мажоре и существенном изменении обстоятельств. URL: http://www.iccwbo.ru/news/2020/ICC_mezhdunarodnaya-torgovaya-palata-icc-obnovila-ogov/.

8 URL: http://www.iccwbo.ru/documents/RU_2020_icc_force_majeure_clause.pdf.

9 Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 / пер. А. С. Комарова, Междунар. ин-т унификации частного права (УНИДРУА). – М.: Статут, 2013.

10 К дискуссии о переводе текста на русский: Муранов А. И. Новые актуальные переводы ICC Russia на русский язык в контексте COVID-19: ICC Force Majeure Clause и ICC Hardship Clause. Опять промах. // URL: https://zakon.ru/blog/2020/04/24/novye_aktualnye_perevody_icc_russia_na_russkij_yazyk_v_kontekste_covid-19_icc_force_majeure_clause_i.