by the Arbitration Association
EN

Адвокатская привилегия и внутреннее расследование: быть или не быть

Февраль 13, 2019

Пятого сентября 2018 года Апелляционный суд Англии и Уэльса подтвердил[1] правила использования адвокатской привилегии в отношении документов, созданных в рамках внутреннего расследования[2].
В своем решении по делу «Директор Управления по борьбе с серьезными случаями мошенничества против ENRC» Апелляционный суд отказался принять в качестве доказательств материалы, выработанные внешними консультантами компании для целей внутреннего расследования. Редакция Arbitration.ru разбирается, почему это решение может быть важно для мультинациональных компаний и арбитража.
 
Что такое адвокатская привилегия
Привилегия – это право не раскрывать определенные доказательства в рамках судебного процесса. Среди таких привилегий особое место занимают профессиональные (адвокатская, врачебная и банковская тайна, тайна журналистского расследования и т.д.). Подвидом профессиональной привилегии является адвокатская привилегия – тайна, защищающая взаимодействие между клиентом и его юридическим представителем.
 

Факты дела
Eurasian Natural Resources Corporation Limited (ENRC) – компания, зарегистрированная в соответствии с законодательством Англии и Уэльса. Она входит в состав Eurasian Resources Group, занятой в сфере добычи и переработки минеральных ресурсов. Сорок процентов акций группы принадлежит Республике Казахстан.
С момента создания ENRC ее основная производственная деятельность осуществлялась через дочернее Соколовско-Сарбайское горно-обогатительное производственное объединение (ССГПО) в Казахстане. С 2009 года ERNC наращивает свое присутствие и на африканском континенте.
В 2010 году ENRC получила анонимное электронное письмо с обвинениями в коррупционной деятельности в Казахстане. В целях проверки полученных данных компания привлекла внешнего консультанта для внутреннего расследования и независимую бухгалтерскую фирму для внешнего аудита.
В скором времени обвинения, содержащиеся в письме, были опубликованы в газете «Таймс». На этом основании английское Управление по борьбе с серьезными случаями мошенничества (Serious Fraud Office) обратилось к ENRC за разъяснениями.
ENRC согласилась на сотрудничество. Стороны провели несколько встреч, компания передала в Управление ряд отчетов на основе документов, полученных в рамках внутреннего расследования. Только после этого директор Управления официально объявил об открытии расследования в отношении ENRC.
ENRC отказалась от раскрытия документов, полученных в рамках внутреннего расследования, ссылаясь на адвокатскую привилегию. Управление обратилось в суд за истребованием этих документов в принудительном порядке.
  Обжалуемое решение нижестоящего Высокого суда
Обжалуемое решение было принято Высоким судом в лице судьи Эндрюс (Andrews). В своем решении судья Эндрюс идентифицировала четыре отдельные категории документов:

1.     Доказательства, которые собраны юридической фирмой, занимающейся внутренним расследованием, в том числе показания бывших и нынешних сотрудников ENRC и ССГПО и их деловых партнеров (до 2013 года). 
2.     Материалы, полученные независимой бухгалтерской фирмой в рамках аудита.

3.    Фактические доказательства, представленные юридической фирмой, занимающейся внутренним расследованием, кроме документов из категории 1 (после 2013 года).
4.    Отчеты бухгалтерской фирмы и их переписка с ENRC.
После анализа каждой категории судья Эндрюс пришла к выводу, что документы первой, второй и четвертой категорий не защищены судебной привилегией, в отличие от документов третьей категории, защищенной привилегией юридических консультаций.
ENRC подала апелляцию, требуя признания привилегии в отношении всех документов. 
  Решение Апелляционного суда
Апелляционный суд согласился с доводами ENRC касательно судебной привилегии (1), но подтвердил решение в части, касающейся привилегии юридических консультаций (2).
1.    Судебная привилегия (litigation privilege).
Судебная привилегия защищает взаимодействие между сторонами, их представителями и третьими лицами с целью получения информации или консультаций в связи с существующим или предполагаемым судебным разбирательством. Суд напомнил о необходимых условиях для предоставления судебной привилегии, определенных лордом Карсуэллом (Carswell) в деле Three Rivers (No. 6): 
̶    судебное разбирательство должно существовать или предполагаться; 
̶    взаимодействие должно осуществляться исключительно или преимущественно в целях этого судебного разбирательства; 
̶    судебный процесс должен быть состязательным, а не следственным или инквизиционным.
Применяя этот принцип, Апелляционный суд пришел к выводу о том, что документы первой, второй и четвертой категорий в рамках внутреннего расследования изначально создавались с целью избегания уголовного процесса. Уголовное преследование разумно предполагалось с момента, когда ENRC получила анонимное письмо с обвинениями. Таким образом, в отличие от заключения нижестоящего суда, документы должны быть защищены судебной привилегией. Апелляционный суд отменил решение Высокого суда в этой части.
2.    Привилегия юридических консультаций (Legal Advice Privilege).
Данная привилегия защищает взаимодействие между представителем и его клиентом с целью получения юридической консультации. Привилегия работает в отношении любой консультации, в том числе не касающейся правовых вопросов или специфических аспектов деятельности клиента (например, строительства). Единственное условие применения этой привилегии заключается в том, что консультация должна быть напрямую связана с осуществлением представителем своей профессиональной деятельности. 
Тем не менее суд в деле Three Rivers (No. 5)решил, что общение между сотрудником корпорации и корпоративными юристами не защищается привилегией юридических консультаций. Исключение составляет ситуация, когда такому сотруднику было прямо поручено получить консультацию. Судья Эндрюс, применяя прецедентThree Rivers (No. 5),постановила, что данное условие было соблюдено только в отношении документов третьей категории.
Апелляционный суд согласился, что судья Эндрюс правильно применила прецедент Three Rivers (No. 5)к фактам дела. Однако суд отметил, что сам принцип устарел: когда юридические консультации запрашиваются крупными национальными и многонациональными корпорациями, взаимодействие с корпоративными юристами не осуществляется советом директоров. Тем не менее отмена прецедента Three Rivers (No. 5)находится в компетенции вышестоящего Верховного суда. Таким образом, до официальной отмены этого принципа нижестоящие суды (Высокий и Апелляционный) обязаны ему следовать. Апелляционный суд подтвердил выводы Высокого суда в этой части.
  Почему вопрос английской адвокатской привилегии актуален
Serious Fraud Office имеет право истребовать любые документы, не защищенные привилегией, в целях проведения расследования. Это право Управления распространяется не только на компании, в отношении которых ведутся следственные действия, но и на организации, которые могут обладать потенциально необходимой для расследования информацией. Причем под действие данного закона подпадают как английские компании (учрежденные в Великобритании), так и иностранные, имеющие «достаточную связь» с Великобританией. Такая связь присутствует, например, между иностранной материнской компанией и ее английским филиалом[3].
Учитывая наличие тесных связей с Великобританией у многих выходцев из СНГ, у предприятий нашего региона имеются серьезные репутационные и экономические риски, связанные с обязательством по раскрытию информации британским властям. Адвокатская привилегия служит защитой от такого раскрытия.
  Применение адвокатской привилегии в арбитраже
Использование привилегий в международном арбитраже осложняется отсутствием общепринятого международного стандарта. В случае когда стороны процесса не принадлежат к единой правовой традиции, перед составом арбитража неизбежно возникнет ряд вопросов, связанных с применением привилегий.
Почти все национальные законы и институциональные регламенты предоставляют составам арбитража право самостоятельно решать процессуальные и доказательственные вопросы. Отдельно вопрос привилегий практически не рассматривается.
Наполнение привилегий значительно отличается в общем и континентальном праве. Например, в зависимости от конкретной системы привилегии могут рассматриваться либо как процессуальные гарантии (общее право), либо как материальные гарантии (континентальное право).
При этом в арбитраже нет четко выработанных коллизионных норм для определения права, применимого к привилегиям. Состав арбитража не имеет lex fori, а следовательно, не обязан использовать коллизионные нормы места проведения арбитража. Таким образом, в отсутствие соглашения об ином арбитры могут прибегнуть к выбранному применимому (материальному или процессуальному) праву для установления привилегии. Тем не менее, учитывая разницу в национальных подходах, арбитры глобально более склонны к применению сравнительно-правового анализа при определении правил использования привилегий.
Несмотря на отсутствие четкого регулирования вопроса привилегий в арбитраже, арбитражные трибуналы в целом признают право сторон на доказательственные привилегии. Подразумевается, что арбитражное соглашение и решения трибунала не должны нарушать основные гарантии, применимые в национальном судопроизводстве. Как и другие права сторон, привилегии должны защищаться в арбитражном процессе. Практика показывает, что суды с большей вероятностью аннулируют арбитражное решение, если арбитры отказали в применении привилегии, чем при отказе в принятии доказательств на основании такой привилегии[4].

Таким образом, если стороны прямо не отказались от привилегий, имеющихся в судебном разбирательстве, они также должны применяться в арбитраже. Решение Апелляционного суда по делу «Директор Управления по борьбе с серьезными случаями мошенничества против ENRC» дало законное обоснование для применения арбитрами адвокатской привилегии относительно доказательств, полученных в ходе внутренних расследований.
Екатерина Гривнова, президент Paris Baby Arbitration, Париж


[1]АпелляционныйсудАнглиииУэльса, 5 сентября[2018] EWCA Civ 2006 (England and Wales Court of Appeal, 5 September [2018] EWCA Civ 2006).

[2]Здесь и далее термин «внутреннее расследование» используется в отношении расследования, инициированного компанией для установления фактов правонарушений, совершенных этой компанией.

[3]Например, суд подтвердил право Управленияистребовать документы у американской материнской компании, английский филиал которой оказывал услуги другой компании, находящейся под следствием (см. АдминистративныйсудВеликобритании, 6 сентября[2018] EWHC 2368 (UK Administrative Court, 6 September 2018, The Queen on the application of KBR Inc v The Director of the Serious Fraud Office[2018] EWHC 2368)).

[4]Charles N. Brower, Jeremy K. Sharpe. Determining the Extent of Discovery and Dealing with Requests for Discovery: Perspectives from the Common Law, in The Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration 307, 331 (Lawrence W. Newman & Richard D. Hill eds., JurisNet LLC 2004), quoting Judge Brower.