Арбитраж ICC для разрешения споров по договорам купли-продажи зеленой электроэнергии в Украине
В 2008 году Украина взяла курс на содействие развитию экологически чистой энергетики, установив зеленый тариф для ее производителей. С целью имплементации этого стимулирующего механизма закон возложил на государственное предприятие «Гарантированный покупатель» (изначально – ГП «Энергорынок») обязанность выкупать всю электроэнергию, производимую из возобновляемых источников (ВИЭ), в полном объеме по установленным ставкам зеленого тарифа. Также на законодательном уровне был утвержден типовой договор купли-продажи электрической энергии по такому тарифу (Типовой PPA – power purchase agreement, договор купли-продажи энергии), который был обязателен к заключению между оптовым покупателем и зелеными производителями и на основании которого производились все расчеты.
История включения и (не)обязательная сила арбитражного соглашения в договорах PPA
Изначально Типовой PPA предусматривал, что споры между покупателем и зелеными производителями подлежат рассмотрению в судах Украины. Такой подход, очевидно, не устраивал многочисленных зарубежных инвесторов. В силу недостаточного доверия к украинской судебной системе и поскольку производитель электроэнергии по зеленому тарифу фактически был вынужден иметь дело исключительно с государственными структурами, многие кредиторы рассматривали независимый арбитраж как необходимое условие для финансирования проектов ВИЭ в Украине.
Примечательно, что такой – вполне разумный, на первый взгляд, – запрос зарубежных инвесторов натолкнулся на ожесточенное сопротивление со стороны ГП «Энергорынок» (его позиция кратко описана ниже). Не единым фронтом выступали и производители. Абсолютное большинство из них хотели иметь возможность обращаться в украинские суды для разрешения простых споров (например, о взыскании задолженности), поскольку стоимость судебного разбирательства на порядок ниже, чем арбитража.
Первые попытки внедрить арбитраж как способ разрешения споров из PPA были предприняты в 2017 году с утверждением нового Типового РРА[1]. К сожалению, определенный в нем новый порядок разрешения споров стал не слишком удачным компромиссом между желанием отдельных игроков рынка передать все споры в арбитраж ICC и стремлением ГП «Энергорынок» и некоторых производителей оставить возможность обращаться в государственный суд. В частности, новый порядок предусматривал, что по умолчанию форумом разрешения споров оставались украинские суды. Однако у каждой стороны PPA появилось право сделать выбор в пользу международного коммерческого арбитража ICC (место арбитража – г. Париж, язык арбитража – английский, применимое право – украинское).
Такая конфигурация соединила, по мнению авторов, все возможные недостатки опциональных арбитражных соглашений. Порядок разрешения каждого конкретного спора в значительной мере зависел от того, кто первый инициирует соответствующее разбирательство (в арбитраже или государственном суде). При этом, даже если производитель начинал арбитражное разбирательство, буквальное толкование арбитражного соглашения фактически не запрещало другой стороне инициировать в государственном суде разбирательство с тем же или немного измененным предметом. Угроза параллельных разбирательств ставила эффективность арбитражного соглашения в зависимость от доброй воли другой стороны спора, делая такое соглашение мертворожденным. Последующие редакции Типового РРА[2] эту проблему также не решили.
В декабре 2019 года была принята последняя на сегодняшний день редакция арбитражного соглашения[3]. Оставаясь опциональной по своей сути (а значит, подверженной всевозможным связанным с этим рискам), данная версия сделала существенный шаг вперед: выбор между двумя опциями был в значительной мере перенесен на стадию заключения PPA. В частности, от производителей, желавших выбрать арбитраж, требовалось в определенный срок подать соответствующее заявление. Не будучи идеальным решением, такая конфигурация все же дала сторонам больше ясности и предсказуемости относительно способа разрешения потенциальных споров.
Издержки, сопряженные с выбором арбитража как средства разрешения споров, проистекающих из РРА
Из этой предыстории становится понятно, почему включение арбитражной оговорки в Типовой РРА встретило сопротивление, в первую очередь со стороны ГП «Энергорынок» и ГП «Гарантированный покупатель». Прежде всего это было связано с дороговизной арбитража ICC, нехваткой в бюджете государственных предприятий средств для оплаты авансов арбитражных расходов, отсутствием опыта ведения разбирательств по регламенту ICC, как и в целом опыта ведения арбитражных разбирательств на английском языке.
Законодатель решил эту проблему весьма оригинальным образом – создав специальный Арбитражный фонд, который должен наполняться зелеными производителями и который будет использоваться ГП «Гарантированный покупатель» для финансирования арбитражей ICC против этих же производителей.
Такое решение является более чем спорным. Фактически оно означает, что, даже будучи пострадавшей стороной, производитель вынужден не только самостоятельно нести все арбитражные расходы, но и оплачивать затраты противоположной стороны (которые также будут покрываться из Арбитражного фонда) независимо от исхода арбитражного разбирательства.
Более того, отсутствие детального и четкого механизма расчета взносов в Арбитражный фонд оставляет пространство для злоупотреблений. Яркий пример – утвержденные Национальной комиссией, осуществляющей регулирование в сфере энергетики и коммунальных услуг, взносы за 2020 год. В качестве суммы арбитражных расходов (которую должны были внести избравшие арбитраж зеленые производители) ГП «Гарантированный покупатель» указал не сумму, уже уплаченную им в арбитражных разбирательствах, и не суммы расходов, которые он должен понести в рамках текущих разбирательств (на данный момент неизвестно ни об одном арбитражном разбирательстве, инициированном на основании РРА). Вместо этого была взята максимально возможная на данный момент сумма потенциальных расходов (согласно таблице арбитражных расходов и гонораров Регламента ICC), рассчитанная, исходя из суммы задолженности, накопившейся у ГП «Гарантированный покупатель» перед зелеными производителями, и соответствующих штрафных санкций.
По нашему мнению, очевидно несправедливой является ситуация, в которой избравшие арбитраж производители не только страдают от нарушения договора их контрагентом, но и обязаны заранее авансировать расходы контрагента на потенциальные разбирательства, вызванные этим самим нарушением, – независимо от того, будут ли эти разбирательства инициированы, и без возможности вернуть уплаченные взносы, даже если производитель так и не воспользуется своим правом на обращение в арбитраж.
В итоге из сотен зеленых производителей в Украине лишь 17 при подписании PPA сделали выбор в пользу арбитража по регламенту ICC как способа разрешения споров (в это число не вошли некоторые значительные объекты ветровой генерации, которые продолжают строиться и которые должны быть введены в эксплуатацию до конца 2022 года).
Оценивая причины невысокой популярности арбитража ICC в РРА, нельзя не отметить и потенциальные трудности с исполнением арбитражных решений против ГП «Гарантированный покупатель». Впрочем, эти трудности присущи не исключительно арбитражным решениям. Они в целом связаны с тем, что ГП «Гарантированный покупатель» не ведет какой-либо иной деятельности, кроме исполнения возложенных на него обязательств на рынке электроэнергии, и не владеет какими-либо существенными активами. Таким образом, при исполнении любого решения против ГП «Гарантированный покупатель» (как судебного, так и арбитражного) кредитору придется рассчитывать на обеспечение его достаточного финансирования со стороны государства либо на специальные гарантии государства относительно исполнения судебных решений, вынесенных против госпредприятий.
Потенциал использования арбитража как средства разрешения споров, проистекающих из договоров PPA
Хотя масштабы распространения арбитражных соглашений в РРА пока довольно скромные, потенциал их использования остается значительным. Наиболее очевидная категория споров в сфере зеленой энергетики Украины, которые могут быть переданы на разрешения арбитража, касается взыскания задолженности за отпущенную зеленую электроэнергию.
Еще осенью 2019 года в секторе ВИЭ Украины наметились кризисные явления. В марте-июле 2020 года ГП «Гарантированный покупатель» смог оплатить лишь 5% зеленого тарифа за произведенную электроэнергию. Для урегулирования кризиса правительство Украины вступило с производителями ВИЭ в переговоры, целью которых было достижение компромисса касательно снижения зеленого тарифа для стабилизации финансового состояния ГП «Гарантированный покупатель». В результате переговоров 10 июня 2020 года между украинским правительством и ключевыми энергетическими ассоциациями был подписан меморандум, предусматривавший помимо уменьшения тарифа обязательство правительства обеспечить своевременные оплаты за электроэнергию и погашение накопившегося за 2020 год долга в соответствии с графиком.
На данный момент часть долга погашена (уровень погашения составляет 66%, или около 700 млн евро в абсолютных цифрах), однако процесс выплат существенно отстает от согласованного графика. Такая ситуация стала причиной подачи зелеными производителями в хозяйственные суды Украины более сотни исков о взыскании задолженности и штрафных санкций по PPA. В ряде судебных дел требования истцов были удовлетворены. В случае дальнейшего накопления задолженности весьма вероятным видится и инициирование арбитражных разбирательств производителями, избравшими арбитраж ICC в качестве способа разрешения споров в своих РРА.
Однако взыскание задолженности не единственная потенциальная категория споров из РРА. Еще одной такой категорией могут стать компенсации за небалансы – разницу между прогнозированной и фактически произведенной электроэнергией в определенный период времени. Также изначально предполагалось, что в рамках PPA также будет урегулирован вопрос компенсаций за электроэнергию, не отпущенную зелеными производителями ввиду диспетчерских ограничений (это потенциально серьезная проблема в силу недостатка в украинской энергосистеме маневренных мощностей). В конечном итоге эти компенсации были возложены на оператора системы передачи, договоры которого с зелеными производителями не содержат арбитражной оговорки.
Заключение
Несмотря на изначальный оптимизм компаний отрасли, арбитраж все же не стал универсальным способом разрешения споров в области зеленой энергетики в Украине. Тем не менее возможность включения арбитражных соглашений в РРА является существенным стимулом для привлечения иностранных инвестиций в этот сектор. Арбитраж также сохраняет потенциал для рассмотрения больших и сложных споров в этой области (все еще пребывающей в Украине на зачаточном этапе развития) в будущем.
Сергей Уваров, партнер INTEGRITES,
генеральный секретарь Украинской арбитражной ассоциации
Кристина Хрипкова, советник INTEGRITES
[1] Постановление Национальной комиссии, осуществляющей регулирование в сфере энергетики и коммунальных услуг от 14 сентября 2017 года № 1118.
[2] Постановления Национальной комиссии, осуществляющей регулирование в сфере энергетики и коммунальных услуг, от 9 января 2018 года № 1 и от 26 апреля 2019 года № 641.
[3] Постановление Национальной комиссии, осуществляющей регулирование в сфере энергетики и коммунальных услуг, от 13 декабря 2019 года № 2802.