Иски: индивидуальные или коллективные? Выбор инвесторов в делах по возобновляемой энергетике в инвестиционных арбитражах
Возобновляемая энергетика в мире развивается все быстрее. В частности, Европейский союз работает над реализацией экологического плана Green Deal, США объявили о запуске масштабных проектов в сфере возобновляемой энергетики, а Китай вышел в этой сфере на первое место. Чтобы стимулировать инвестиции в зеленый сектор, правительства создают благоприятные условия для строительства объектов, работающих на возобновляемых источниках энергии (ВИЭ). Щедрые условия поддержки часто убыточны для государств, берущих на себя слишком большие финансовые обязательства, поэтому режимы поддержки зеленой энергетики постепенно меняются. Это может быть расценено как отказ от гарантий, которые правительства предлагали инвесторам, когда вкладывалась инвестиция, через внутреннее законодательство и международные договоры. Иногда при изменении режима поддержки страдает целая группа инвесторов, и у них появляются однотипные претензии к государству.
Большинство инвестиционных договоров позволяют инвестору подавать иск в международный инвестиционный арбитраж против принимающего инвестиции государства (host state), а не в госсуды принимающей страны, так как эти договоры отсылают к двусторонним соглашениям о защите инвестиций (BIT) и Договору к Энергетической хартии (ДЭХ). Иск можно подать как индивидуально, так и коллективно – совместно с другими пострадавшими инвесторами.
Индивидуальные иски
Большинство исков в сфере возобновляемой энергетики подаются индивидуально. Нарушение стандарта справедливого и равноправного обращения в секторе возобновляемой энергетики в рамках ДЭХ может быть проиллюстрировано законодательной реформой в Испании[1]. В ходе реформы принятые ретроспективные законы отменили ранее введенный зеленый тариф, который позволял владельцам электростанций на ВИЭ продавать электроэнергию по повышенным ценам в течение первых 25 лет эксплуатации – и по сниженным ценам в течение оставшегося срока службы электростанции.
В результате против Испании было инициировано более 50 международных инвестиционных арбитражей. Хотя небольшую часть из них Испании удалось выиграть, большинство дел, рассмотренных по существу, фактически были решены арбитражными трибуналами в пользу инвесторов. В этих делах (в частности, Novenergia v. Spain, 9REN Holding v. Spain) арбитры установили, что подобные законодательные меры нарушают стандарт справедливого и равноправного обращения, поскольку не соответствуют требованиям инвесторов относительно стабильной и предсказуемой системы регулирования предоставления зеленого тарифа.
Первым решением, касающимся стимулирования использования солнечной энергии в Европе, было решение по делу Charanne[2], где большинство арбитров полностью отклонило претензии голландской и люксембургской компаний, которые совместно инвестировали в солнечную генерацию на основе программы стимулирования, установленной правительством Испании. Испанская программа предусматривала введение зеленых тарифов на 25-летний период. Помимо этого программа позволяла заявителям передавать всю произведенную энергию в сеть. Впоследствии правительство Испании внесло в программу поправки, ограничивающие количество переданной электроэнергии, и добавило новую плату за доступ к сети.
Истцы утверждали, что в результате таких поправок доходность их инвестиций снизилась, а часть стоимости инвестиций была экспроприирована в нарушение ст. 13 ДЭХ. Они также утверждали, что поправки нарушают стандарт справедливого и равноправного обращения, и отрицают их законные ожидания в качестве инвесторов, противоречащие п. 1 и 12 ст. 10 ДЭХ.
Большинство членов арбитражного трибунала отклонили все претензии. Иск о косвенной экспроприации был отклонен, поскольку истцы не смогли доказать, что инвестор был лишен всех или части своих инвестиций. Арбитраж посчитал более важным, что программа в целом оставалась в силе (как и контракты), хотя норма прибыли была снижена.
Коллективные иски
Феномен коллективных, или совместных, исков начал развиваться в 1990-х годах. Коллективные иски можно условно разделить на несколько типов
̶ когда соистцами выступают инвестор и проектная компания, которая является объектом инвестиций;
̶ когда соистцами выступают несколько инвесторов в один и тот же актив;
̶ когда два или более истцов, которые владеют разными инвестициями, являются соистцами в процедурах, возникших в результате одного и того же действия государства.
Первым коллективным иском в инвестиционном арбитраже было дело Abaclat против Аргентины[3]. От имени 180 тыс. заявителей (позже их число сократилось до 60 тыс.) было организовано разбирательство по коллективным претензиям, вытекающим из принятия Аргентиной законодательства, касающегося реструктуризации ее государственного долга, что привело к дефолту правительства по суверенным облигациям в конце 2001 года, а также обстоятельств, связанных с расчетом в 2005 году с иностранными держателями ее дефолтных облигаций. Второе масштабное дело по тому же предмету – дело Ambiente Ufficio[4] с 119 истцами (затем сократилось до 90). Трибуналы по этим делам вынесли решение против ответчика по данному вопросу.
В деле Giovanni Alemanni[5] по праву собственности на суверенные государственные облигации против Аргентины истцами являлись 183 итальянских физических и юридических лица, которые были держателями «долговых инструментов, выпущенных Аргентинской Республикой», по которым страна объявила дефолт. Арбитражный трибунал, ссылаясь на уже упомянутые дела Abaclat и Ambiente Ufficio, детально рассмотрел вопрос, могут ли истцы быть представлены в таком количестве. Среди прочего, по мнению арбитражного трибунала, ст. 25, 27, 36, 38, 39 Конвенции Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (ICSID) (каждая из которых упоминает «национальных» истцов в единственном числе) могут быть применены к любому количеству истцов, если стороны дали согласие на арбитраж.
Подача иска группой из 44 инвесторов в области фотоэлектрической электроэнергии (photovoltaic, PV) из Италии, Греции, Люксембурга, Германии, Турции, Чехии и Кипра против Румынии[6] демонстрирует, что групповые/коллективные претензии в ICSID встречаются и в спорах в сфере возобновляемой энергетики.
Истцы – инвесторы в румынский сектор солнечной энергетики подали иск в связи с изменением государственной схемы поддержки ВИЭ. В результате содействия со стороны Европейского союза в 2008 году Румыния стала одним из многих государств-членов, которые установили режим стимулирования ВИЭ. Его положения обновлялись и дополнялись в 2011 и 2014 годах. В период с 2011 по 2013 год истцы инвестировали в различные предприятия Румынии в сфере солнечной энергетики, и на них повлияли последние изменения в схеме поддержки. Иски инвесторов против Румынии были объединены в одно производство.
В этом деле 29 истцов являются итальянскими инвесторами, включая Ecosuntek, производителя солнечной и ветровой электроэнергии с фотоэлектрическими установками в Румынии, и Marchi Energia, химическую компанию, имеющую шесть румынских дочерних предприятий по производству фотоэлектрической энергии. Есть еще пять итальянских компаний: Fin.Doc S.r.l., En.Doc Srl, Stargreen Consulting Srl, Eafin Spa и Yum Srl. Немецкие энергетические компании LS Projekte и EEPro также входят в число истцов. Последние заявляют, что у них есть румынский филиал, занимающийся разработкой фотоэлектрических станций недалеко от г. Сибиу в румынском регионе Трансильвания. Среди других заявителей – люксембургские инвестиционные фонды Re Energy Capital SCA, SICAR Energia и Montana Renewable Energy Luxembourg; турецкие компании Ak-Tas Dis Ticaret и T Dinamik Enerji Sanayi Ve Dis Ticaret; кипрская IGLM Investments; чешские Solek Holding и Chust 3. Есть также несколько индивидуальных заявителей, в том числе 22 итальянца, пять греков и один гражданин Чехии.
30 марта 2021 года был согласован состав арбитража, и 10 мая состоялось первое заседание по видео-конференц-связи.
Предыдущие коллективные иски, принятые к рассмотрению ICSID в секторе возобновляемой энергетики (хоть и с меньшим количеством истцов), включали группу из 10 истцов против Румынии[7], группу из 9 инвесторов против Испании[8], группу из 10 истцов против Чешской Республики[9] и еще один процесс с участием группы из 26 истцов (вначале 88) против Испании[10]. Все претензии касались изменений законодательства о возобновляемых источниках энергии, принятых соответствующими государствами. В Испании требования вытекали из ряда энергетических реформ, затрагивающих сектор ВИЭ, включая 7%-ный налог на доходы производителей электроэнергии и сокращение субсидий для них.
В 2020 году было вынесено решение по еще одному делу против Испании с тем же предметом, PV Investors. В своем предварительном решении о юрисдикции от 13 октября 2014 года состав арбитража, проанализировав другие решения по коллективным делам, заявил, что большое количество истцов никогда не препятствовало рассмотрению дела в инвестиционном арбитраже и что дополнительных соглашений об арбитраже в коллективном иске не требуется.
В Чехии претензии возникали в связи с изменением ранее существовавшего режима стимулирования, применимого к ВИЭ: введением налога на вырабатываемую электроэнергию («солнечный сбор») с целью уменьшения непредвиденной прибыли производителей (которая стала возможна из-за значительного снижения стоимости солнечных панелей) и снижением нагрузки на потребителей энергии. Состав арбитража в решении вопрос количества истцов не затрагивал.
Заключение
ICSID и другие арбитражные институты охотно принимают коллективные иски от иностранных инвесторов в сфере возобновляемой энергетики. Коллективные иски в этой сфере встречаются реже индивидуальных, но многие государства проводят такие законодательные изменения, которые заставляют инвесторов активно анализировать опции инвестиционного арбитража. Разумеется, большим минусом для инвесторов является его дороговизна. В связи с этим компании часто рассматривают вариант финансирования своих исков специальными фондами (litigation/arbitration funds).
У компаний, которые пострадали в результате действий государств, есть две возможности: самостоятельно готовить и оплачивать иск в арбитраже или же собрать группу таких же потерпевших компаний, разделив судебные расходы на всех. Второй вариант значительно уменьшит затраты на каждого инвестора. Однако у групповой подачи есть и минус: задержки с подачей и согласованием документов. Поскольку компаний много, процесс согласования текста иска может быть долгим, к тому же некоторые участники могут тормозить процесс в силу разных обстоятельств. Разрешить эту ситуацию поможет подбор профессионалов, которые будут сопровождать дело в ICSID или другом арбитражном институте в рамках Энергетической хартии.
Ярослав Петров, партнер «Астерс», соглава практики энергетики, природных ресурсов и строительства, член практики международного арбитража
Елена Сичковская-Чорнобыль, юрист «Астерс»
[1] Об этом также читайте в англоязычной части номера. – Прим. ред.
[2] Charanne and Construction Investments v. Spain, SCC Case No. V 062/2012.
[3] Abaclat and others v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/07/5 (formerly Giovanna a Beccara and Others v. The Argentine Republic).
[4] Ambiente Ufficio S.p.A. and others v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/08/9 (formerly Giordano Alpi and others v. Argentine Republic).
[5] Giovanni Alemanni and others v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/07/8.
[6] Fin.Doc S.r.l. and others v. Romania, ICSID Case No. ARB/20/35.
[7] LSG Building Solutions GmbH and others v. Romania, ICSID Case No. ARB/18/19.
[8] Stadtwerke München GmbH, RWE Innogy GmbH, et al. v. Spain, ICSID Case No. ARB/15/1.
[9] Antaris Solar GmbH and Dr. Michael Göde v. Czech Republic, PCA Case No. 2014-01.
[10] The PV Investors v. Spain, PCA Case No. 2012-14.