Хрупкий баланс между законными ожиданиями инвестора, касающимися стабильности правового регулирования иностранных инвестиций, и законодательной прерогативой государства: опыт Испании
Испания стала ключевым рынком для привлечения иностранных инвестиций в сектор возобновляемой энергетики, когда в 2007 году предложила производителям зеленой энергии значительные материальные стимулы. Однако уже год спустя грянул экономический кризис. Выгодные тарифы и иные преимущества отрасли, обещанные Испанией, стали для страны непосильными в политическом смысле. Как и некоторые иные государства Европейского союза, Испания начала отменять введенные меры стимулирования возобновляемой энергетики. В ответ на эти изменения иностранные инвесторы подали не менее 48 исков против Испании в соответствии с Договором к Энергетической хартии (ДЭХ), утверждая, что изменение режима стимулирования привело к нарушению обязанности государства предоставить иностранным инвесторам справедливое и равноправное обращение.
В данной статье описывается, как арбитражные трибуналы[1] в делах против Испании интерпретировали обязательство не нарушать законные ожидания инвесторов – один из основных аспектов стандарта справедливого и равноправного обращения.
Нормативно-правовая база Испании в области возобновляемой энергетики
Начиная с 1990-х годов Испания стала принимать меры по снижению зависимости от импорта ископаемого топлива и привлечению иностранных инвестиций в сектор возобновляемой энергетики. В 1997 году был принят Закон об энергетическом секторе, в котором были определены льготные (зеленые) тарифы на электричество, произведенное из возобновляемых источников энергии (ВИЭ). Между 1997 и 2007 годами зеленый тариф подлежал регулярному пересмотру, хотя в 2004 году принцип его расчета был несколько изменен.
В 2007 году Испания установила фиксированный зеленый тариф, который должен был действовать в течение всего времени эксплуатации электростанции, но с более высокой ставкой в первые 25 лет и пониженной в дальнейшем (специальный режим). Такие меры стимулирования привели к резкому росту инвестиций в возобновляемую энергетику Испании.
Однако экономический кризис 2008 года и растущая задолженность по оплате электричества, причитающаяся производителям, вынудили Испанию принять поправки, постепенно отменившие все стимулирующие меры. Так, в 2008 году срок поддержки новых солнечных электростанций был сокращен до 25 лет. В 2010 году 25-летний лимит распространился и на солнечные электростанции, которые также были вынуждены следовать ограниченному графику работы. В 2012 году Испания прекратила стимулирование новых электростанций и ввела налог на производимую энергию. К 2014 году все фиксированные тарифы были окончательно отменены, а специальный режим заменен особым порядком оплаты, согласно которому все электростанции могли рассчитывать только на разумную норму прибыли, рассчитываемую для стандартной электростанции.
Инвестиционные иски, поданные против Испании
Изменения нормативно-правовой базы, отменившие обещанный зеленый тариф, породили целую волну исков против Испании, основанных на инвестиционных договорах. На сегодняшний день 27 из 48 арбитражных разбирательств, инициированных инвесторами, уже завершились публично доступными арбитражными решениями.
Иностранные инвесторы при обосновании своих требований, как правило, ссылались на п. 1 ст. 10 ДЭХ, которая предусматривает обязанность принимающего государства предоставлять инвесторам справедливый и равноправный режим[2]. Данный режим, помимо прочего, защищает ожидания инвестора, сформированные в силу заверений государства и ставшие основанием для осуществления вложений[3]. Истцы утверждали, что Испания не оправдала их законных ожиданий, когда в период с 2008 по 2012 год изменила экономические стимулы в секторе ВИЭ и полностью отменила обещанные тарифы в 2013–2014 годах.
Основные выводы арбитражных трибуналов
Арбитражные трибуналы должны были изучить, мог ли благоприятный режим, действовавший в Испании в период с 1997 по 2007 год, породить у инвесторов законные ожидания, защищенные международным правом. К сожалению, единого подхода к данной проблеме выработано не было. Основные выводы арбитражных трибуналов можно разделить на три категории:
1. Иностранные инвесторы могли законно рассчитывать на стабильность законодательного регулирования. В большинстве рассмотренных дел арбитражные трибуналы пришли к выводу о том, что режим стимулирования возобновляемой энергетики, применяемый в Испании в период осуществления инвестиций, породил разумные и законные ожидания стабильности законодательного регулирования, гарантируемой в соответствии с ДЭХ[4]. Арбитражные трибуналы заключили, что Испания нарушила ожидания инвесторов, изменив законодательство.
Данный вывод был основан на разных подходах. Некоторые трибуналы пришли к выводу, что обязательства государства в отношении неизменности режима стимулирования проистекали из конкретных заверений, предоставленных инвесторам[5]. Так, в деле Masdar Испания направила в адрес всех электростанций, принадлежащих истцу, письма, подтверждающие, что на электростанции в течение всего срока их эксплуатации распространяется стимулирующий тарифный режим, установленный законом, принятым в 2007 году (далее – Закон 2007 года)[6]. Арбитры истолковали эти письма как гарантию стабильности нормативного регулирования[7].
Другие трибуналы посчитали, что положения Закона 2007 года были достаточно конкретными и потому равнозначными обязательству государства обеспечить стабильность законодательного регулирования[8]. Примечательно, что трибунал в деле STEAG постановил, что обязательство Испании по обеспечению стабильности регулирования иностранных инвестиций вытекало из предоставленного инвестору сертификата о введении электростанции в эксплуатацию, который, по мнению арбитров, предусматривал выгоды от положений Закона 2007 года[9]
2. Иностранные инвесторы не получили разумной нормы прибыли, на которую обоснованно рассчитывали. Вторая категория арбитражных трибуналов сочла, что иностранные инвесторы не могли законно ожидать, что нормативно-правовая база останется неизменной по отношению к применимому праву в момент осуществления инвестиций[10]. Однако принцип справедливости требовал, чтобы правительство Испании возместило им разумную норму прибыли, на которую инвесторы изначально могли рассчитывать[11]. Следуя этой логике, иностранные инвесторы имели право на вознаграждение, которое позволяло бы им возместить вложенные суммы и операционные расходы, связанные с инвестициями, а также прибыль в размере, соответствующем риску проекта[12]. Арбитражные трибуналы присуждали иностранным инвесторам компенсацию только в той степени, в которой уменьшение их доходов, вызванное изменениями нормативно-правовой базы, оказалось ниже порога разумной прибыли[13]. Способ расчета разумной прибыли в каждом случае определялся с учетом экономического воздействия законодательных изменений на инвестиции. Таким образом, количественная оценка ущерба послужила основанием для вывода арбитражных трибуналов об ответственности Испании[14].
3. Иностранные инвесторы получили разумную норму прибыли. В третьем подходе арбитражные трибуналы полностью отклонили иски иностранных инвесторов. По их мнению, инвесторы, вкладывая средства в энергетику, не могли законно ожидать, что нормативно-правовая база останется неизменной. Они имели право на получение только разумной нормы прибыли, которую продолжили получать, поскольку уменьшение доходов, вызванное изменением законодательства страны, не вывело их ниже порога разумной нормы прибыли. Таким образом, Испания не нарушила законные ожидания инвесторов[15].
В данных разбирательствах решающее значение имело время осуществления инвестиций. Например, в деле FREIF трибунал подчеркнул, что в 2011 году – в момент вложения средств – практика Верховного суда Испании уже подтвердила, что правительство имело право изменить экономический режим для ветроэнергетических установок[16]. Аналогичным образом в деле Isolux правовой режим изменялся несколько раз за годы, предшествующие моменту инвестирования[17]. Поскольку нестабильность режима стимулирования ко времени прихода инвесторов на рынок возобновляемой энергетики Испании стала очевидной, истцы не могли ожидать, что законодательное регулирование останется неизменным.
Выводы на основании опыта Испании
Несмотря на отсутствие единообразия в решениях трибуналов, анализ инвестиционных споров против Испании позволяет выявить несколько закономерностей при определении смысла и применения обязательства государств не нарушать законные ожидания иностранных инвесторов.
Защита иностранных инвесторов и право принимающего государства на регулирование
В большинстве споров арбитражные трибуналы подтвердили право Испании менять политику регулирования сферы ВИЭ и соответствующее законодательство[18]. Однако они также признали, что существуют обстоятельства, при которых государство, реализуя право на регулирование, может нарушить законные ожидания иностранных инвесторов.
Главной задачей, стоявшей перед арбитрами, был поиск баланса между защитой инвесторов, вкладывающих значительные ресурсы в экономику принимающего государства, с одной стороны, и обеспечением права государства приводить законодательство в соответствие с изменившимися обстоятельствами, с другой[19].
В деле PV investors арбитражный трибунал установил: инвесторы не могли ожидать, что Закон 2007 года не будет изменен так, что негативно повлияет на их вложения, поскольку на момент инвестирования нормативно-правовая база уже претерпела значительные изменения[20]. Таким образом, истцы могли рассчитывать только на получение разумной нормы прибыли, как было закреплено в действующем на тот момент законодательстве[21]. Арбитражный трибунал, стремясь установить баланс, пришел к выводу, что истцы имели бы право на компенсацию только в том случае, если бы доказали, что законы, принятые в 2013 и 2014 годах, лишили их возможности получения разумной нормы прибыли[22].
Принимающее государство должно выполнять свои обязательства по отношению к иностранным инвесторам
Как мы отметили выше, арбитражные трибуналы чаще приходили к выводу о нарушении законных ожиданий инвесторов в случаях, когда Испания брала на себя конкретные обязательства, на которые истцы полагались, вкладывая деньги в зеленую энергетику.
Однако в толковании понятия «конкретное обязательство государства» арбитры разошлись[23]. Одни подтверждали наличие конкретных обязательств в случаях, когда испанские официальные лица предоставляли заверения иностранным инвесторам[24], в том числе посредством письменных заявлений[25] или писем[26], а также рекламных брошюр[27]. Другие заняли крайне жесткую позицию, указав, что конкретные обязательства по обеспечению стабильности могут возникнуть только в том случае, если они содержатся в договоре[28].
В некоторых делах арбитры приравняли общеприменимое законодательство Испании о возобновляемых источниках энергии к конкретным обязательствам, ссылаясь на формулировки законов, чтобы сделать вывод о том, что они «полностью соответствуют тому типу поведения государства, которое стало основанием для [...] возникновения законных ожиданий»[29]. Так, в деле Antin трибунал решил, что законы, принятые в 2007 и 2010 годах, породили соответствующие ожидания у иностранных инвесторов. Ключевым для данного вывода стало то, что в обоих законах прямо говорилось: стабильность регулирования имеет решающее значение для достижения целей Испании в секторе ВИЭ[30]. Аналогичным образом арбитражный трибунал в деле OperaFund приравнял положение Закона 2007 года о том, что «изменения […] не должны затрагивать [электростанции], для введения в эксплуатацию которых были выданы сертификаты», к стабилизационной оговорке[31]. Однако другие трибуналы отвергли данный вывод[32] или решили, что обязательства Испании по обеспечению неизменности нормативно-правовой базы либо отсутствуют, либо не являются «достаточно конкретными»[33].
Защита иностранных инвесторов от радикальных изменений в нормативно-правовом регулировании
В то время как одни арбитражные трибуналы установили, что инвесторы не могли ожидать неизменности правового режима Испании за исключением случаев, когда государство предоставляло конкретные заверения по данному вопросу[34], другие решили, что наличие конкретного обязательства не является необходимым условием для возникновения законных ожиданий[35]. Следуя этой аргументации, правительство может действовать недобросовестно (в том числе в отсутствие конкретных обязательств), изменяя правовой режим, принятый во время инвестирования, «необоснованным», «непропорциональным», «радикальным» способом, «вопреки общественным интересам» или «таким способом, который ставит под сомнение экономическую основу инвестиций»[36].
Вопрос квалификации изменения правового режима как «радикального», «необоснованного» или «несоразмерного» по-разному толкуется арбитражными трибуналами. Одни арбитры устанавливали нарушение законных ожиданий инвесторов только в том случае, если государство существенно изменило экономическую основу инвестиций[37]. В соответствии с таким подходом понятие законных ожиданий инвесторов было интерпретировано в узком смысле. Другие трибуналы придерживались более умеренной точки зрения, отмечая, что любое ухудшение положения инвестора, явившееся следствием значительного изменения нормативно-правовой базы, противоречит его законным ожиданиям. В деле Novenergia арбитражный трибунал установил, что изменение правового режима Испании в 2013 и 2014 годах нарушило законные ожидания инвестора несмотря на то, что эти поправки не являлись «разрушительными»[38].
Как упоминалось выше, некоторые арбитры отклонили довод о том, что нормативно-правовой режим сам по себе является основанием для возникновения законных ожиданий о продолжении действия зеленых тарифов, и постановили, что инвесторы могут рассчитывать только на разумную норму прибыли[39]. В большинстве упомянутых дел решающим стал момент совершения финансовых вложений. Так, в отношении инвесторов, которые пришли на рынок Испании позднее, арбитражные трибуналы указали, что истцы изначально могли предвидеть изменения в регулировании, поскольку Верховный суд страны на тот момент уже постановил, что правительство может вносить такие изменения[40], а действующее законодательство уже не содержало какого-либо упоминания о стабильности регулирования[41].
Разумность защищаемых ожиданий
Время инвестирования
Принято считать, что вопрос о том, были ли ожидания инвесторов законными (и, следовательно, подлежащими защите), необходимо оценивать на основе информации, которая была доступна на момент инвестирования. В деле Isolux арбитражный трибунал установил, что у истца не могло быть законных ожиданий в отношении стабильности законодательного регулирования в октябре 2012 года, поскольку в годы, предшествовавшие инвестированию, правовой режим уже не раз менялся[42].
Таким образом, в контексте испанских разбирательств истцы, вложившие средства на раннем этапе законодательного регулирования в области возобновляемой энергетики, имеют больше шансов доказать наличие законных ожиданий неизменности этого регулирования, чем инвесторы, которые пришли на испанский рынок ВИЭ после того, как стало ясно, что нормативно-правовая база может измениться[43].
Комплексная проверка
Некоторые арбитражные трибуналы анализировали, правильно ли истцы провели комплексную проверку инвестиционного климата перед вложением средств и обращались ли за консультациями относительно вероятности регулятивных изменений[44]. Например, в Hydro Energy истцы (осуществившие капиталовложения на довольно позднем этапе регулирования) не восприняли предупреждения о вероятности изменения законодательства, хотя к тому моменту Испания уже внесла поправки в режим регулирования иностранных инвестиций и Верховный суд признал предыдущие изменения действительными. Исходя из этого, арбитражный трибунал пришел к выводу, что истцы не выполнили надлежащей комплексной проверки[45].
Несмотря на то что «неразумно ожидать, что [инвесторы] проведут широкомасштабную юридическую экспертизу»[46], некоторые арбитражные трибуналы тем не менее рассматривают должную осмотрительность как необходимое требование для защиты законных ожиданий[47]. Однако другие трибуналы уверены, что неосуществление инвесторами комплексной проверки инвестиционного климата не является серьезной причиной для отклонения иска о несправедливом обращении[48].
Заключение
Непоследовательность трибуналов при разрешении исков, поданных против Испании, иллюстрирует трудность поиска баланса между законными ожиданиями инвесторов, касающимися стабильности регулирования, и полномочиями государства в сфере законотворчества. В отличие от ситуаций, где применяются четко определенные нормы, здесь арбитражные трибуналы изучают обстоятельства каждого отдельного дела, пытаясь достичь приемлемого равновесия. Поскольку в дальнейшем арбитры вынесут еще много окончательных решений по делам, связанным с возобновляемой энергетикой в Испании, будет интересно увидеть, удастся ли им со временем прийти к большему единообразию.
Мария Пучина, старший юрист
Вероника Тимофеева, юрист
Клэр Дюваль, стажер
Freshfields Bruckhaus Deringer LLP, Париж
[1] Английскому термину arbitration tribunals в данной статье соответствует термин «арбитражный трибунал», хотя в русскоязычной литературе чаще используется вариант «третейский суд».
[2] Пункт 1 ст. 10 ДЭХ устанавливает: «Каждая договаривающаяся сторона, в соответствии с положениями настоящего договора, поощряет и создает стабильные, равноправные, благоприятные и гласные условия инвесторам других договаривающихся сторон для осуществления инвестиций на ее территории. Такие условия включают обязательство предоставлять без исключения инвестициям инвесторов других договаривающихся сторон справедливый и одинаковый режим».
[3] Metalclad v. Mexico (ICSID Cases No ARB(AF)/97/1) Award, 30 августа 2000 года, п. 99. См. также Joseph Charles Lemire v. Ukraine (ICSID Case No ARB/06/18) Decision on Jurisdiction and Liability, 14 января 2010 года, п. 264; Suez and others v. Argentina (ICSID Case No ARB/03/19) Decision on Liability, 30 июля 2010 года, п. 222; Novenergia II – Energy & Environment (SCA), SICAR v. Kingdom of Spain (SCC Case No 2015/063) Final Arbitral Award, 15 февраля 2018 года (Novenergia II v. Spain), п. 644; SunReserve v. Italy (SCC Case No 132/2015) Award, 25 марта 2020 года, п. 684.
[4] Eiser Infrastructure Limited and Energía Solar Luxembourg S.à r.l. v. Kingdom of Spain (ICSID Case No. ARB/13/36) Award, 4 мая 2017 года (Eiser v. Spain); Novenergia II v. Spain; Masdar Solar & Wind Cooperatief U.A. v. Kingdom of Spain (ICSID Case No. ARB/14/1) Award, 16 мая 2018 года (Masdar v. Spain); Antin Infrastructure Services Luxembourg S.à.r.l. and Antin Energia Termosolar B.V. v. Kingdom of Spain (ICSID Case No. ARB/13/31) Award, 15 июня 2018 года (Antin v. Spain); Foresight Luxembourg Solar 1 S.Á.R.L., Foresight Luxembourg Solar 2 S.Á.R.L., Greentech Energy System A/S, GWM Renewable Energy I S.P.A and GWM Renewable Energy II S.P.A v. Kingdom of Spain (SCC Case No. 2015/150) Award, 14 ноября 2018 года (Foresight v. Spain); NextEra Energy Global Holdings B.V. and NextEra Energy Spain Holdings B.V. v. Kingdom of Spain (ICSID Case No. ARB/14/11) Decision on Jurisdiction, Liability and Principles of Quantum, 12 марта 2019 года (NextEra v. Spain); SolEs Badajoz GmbH v. Kingdom of Spain (ICSID Case No. ARB/15/38) Award, 31 июля 2019 года (Soles v. Spain); 9REN Holding S.a.r.l v. Kingdom of Spain (ICSID Case No. ARB/15/15) Award, 31 мая 2019 года (9REN v. Spain); Cube Infrastructure Fund SICAV and others v. Kingdom of Spain (ICSID Case No. ARB/15/20) Award, 15 июля 2019 года (Cube v. Spain); OperaFund Eco-Invest SICAV PLC and Schwab Holding AG v. Kingdom of Spain (ICSID Case No. ARB/15/36) Award, 6 сентября 2019 года (OperaFund v. Spain); InfraRed Environmental Infrastructure GP Limited and others v. Kingdom of Spain (ICSID Case No. ARB/14/12) Award, 2 августа 2019 года (InfraRed v. Spain); Watkins Holdings S.à r.l. and others v. Kingdom of Spain (ICSID Case No. ARB/15/44) Award, 21 января 2020 года (Watkins v. Spain); STEAG GmbH v. Kingdom of Spain (ICSID Case No. ARB/15/4) Decision on Jurisdiction, Liability and Directions on Quantum, 8 октября 2020 года (STEAG v. Spain).
[5] NextEra v. Spain, п. 587–593.
[6] Masdar v. Spain, п. 519–520.
[7] Аналогичным образом трибунал в деле Novenergia II посчитал, что некоторые заверения государственной компании, консультирующей испанское правительство в области энергетики, предоставленные в отношении разумной нормы прибыли от инвестиций, сформировали законные ожидания инвесторов о том, что стимулирующий режим 2007 года (Закон 2007 года) не изменится радикальным образом. Novenergia II v. Spain, п. 668–669.
[8] Antin v. Spain, п. 543–544, 548–549; OperaFund v. Spain, п. 485; 9REN v. Spain, п. 269–271.
[9] RREEF v. Spain, п. 386; PV investors v. Spain, п. 616; Hydro Energy v. Spain, п. 695; Cavalum v. Spain, п. 601; Eurus v. Spain, п. 356.
[10] Там же.
[11] RREEF v. Spain, п. 524.
[12] Там же.
[13] PV investors v. Spain, ссылка 810.
[14] Там же, п. 610.
[15] FREIF Eurowind Holdings v. Kingdom of Spain (SCC Case No. 2017/060), Final award, 8 марта 2021 года (FREIF v. Spain); Stadtwerke München GmbH, RWE Innogy GmbH, and others v. Kingdom of Spain (ICSID Case No. ARB/15/1) Award, 2 декабря 2019 года (Stadtwerke v. Spain); Isolux Infrastructure Netherlands B.V. v. Kingdom of Spain (SCC Case No. V2013/153) Award, 12 июля 2016 года (Isolux v. Spain); Charanne B.V. and Construction Investments S.A.R.L. v. Spain (SCC Case No. 062/201) Final Award, 21 января 2016 года (Charanne v. Spain).
[16] FREIF v. Spain, п. 547.
[17] Isolux v. Spain, п. 787.
[18] См., например, Charanne v. Spain, п. 500; Cavalum v. Spain, п. 419; Eiser v. Spain, п. 362.
[19] Novenergia v. Spain, п. 694; PV Investors v. Spain, п. 570.
[20] PV investors v. Spain, п. 587–612.
[21] Там же, п. 616.
[22] Там же, п. 639.
[23] Арбитражный трибунал в деле Masdar признал существующее расхождение в толковании и выделил два подхода. Согласно первому «обязательства могут быть результатом общих положений законодательства или подзаконных актов», согласно второму «стабилизационные оговорки в законодательстве или политические объявления, такие как пресс-релизы и др., не могут вызывать законных ожиданий». – См. Masdar v. Spain, п. 499–503.
[24] Hydro v. Spain, п. 663; Stadtwerke v. Spain, п. 287.
[25] NextEra v. Spain, п. 587–590; Novenergia v. Spain, п. 668–669.
[26] Masdar v. Spain, п. 520; InfraRed v. Spain, п. 410.
[27] Novenergia v. Spain, п. 668–669.
[28] Stadtwerke v. Spain, п. 264; Opposed by Novenergia v. Spain, п. 650.
[29] Antin v. Spain, п. 552.
[30] Там же, п. 543–552.
[31] OperaFund v. Spain, п. 481–485. См. также 9REN v. Spain, п. 257.
[32] См., например, InfraRed v. Spain, п. 407; Charanne v. Spain, п. 493; RWE v. Spain, п. 458.
[33] Eiser v. Spain, п. 363; Charanne v. Spain, п. 490; Cavalum v. Spain, п. 547; RWE v. Spain, п. 538; BayWa r.e. v. Spain, п. 463; InfraRed v. Spain, п. 406–408; Foresight v. Spain, п. 365; Isolux v. Spain, п. 784–785; PV investors v. Spain, п. 599–612, 614; RREEF v. Spain, п. 315, 379, 399.
PV investors v. Spain, п. 578.
[34] Там же.
[35] Cube v. Spain, п. 388.
[36] См., например, Charanne v. Spain, п. 514; Eiser v. Spain, п. 382; SolEs v. Spain, п. 462; Foresight v. Spain, п. 359; RREEF v. Spain, п. 399, 460, 472.
[37] Cube v. Spain, п. 412; Watkins v. Spain, п. 562–563; Eiser v. Spain, п. 365; RWE v. Spain, п. 363; Antin v. Spain, п. 562–568.
[38] Novenergia v. Spain, п. 694–695.
[39] PV investors v. Spain, п. 616; BayWa v. Spain, п. 467–476, 498; RREEF v. Spain, п. 386; Hydro Energy v. Spain, п. 695; Cavalum v. Spain, п. 601; Eurus v. Spain, п. 356.
[40] PV investors v. Spain, п. 603–612; BayWa v. Spain, п. 467–472; Cavalum v. Spain, п. 530.
[41] Eurus v. Spain, п. 333–334.
[42] Isolux v. Spain, п. 781, 787, 811. См. также FREIF v. Spain, п. 547.
[43] Isolux v. Spain, п. 798.
[44] Charanne v. Spain, п. 495; OperaFund v. Spain, п. 487; Watkins v. Spain, п. 571–589; Hydro Energy v. Spain, п. 601, 611–630.
[45] Hydro Energy v. Spain, п. 617, 674.
[46] См., например, RWE v. Spain, п. 513.
[47] Charanne v. Spain, п. 495; Stadtwerke v. Spain, п. 264.
[48] Hydro Energy v. Spain, п. 616, 629–630, 674–675.