by the Arbitration Association
EN

Международные инвестиционные споры в европейском союзе: последние тенденции

Февраль 13, 2019

Исторический контекст 

Необходимость экономического сотрудничества обусловила послевоенную интеграцию стран Европы, первой ласточкой которой стало Европейское объединение угля и стали, открывшееся в Париже в 1951 году. Одной из главных целей Европейского экономического сообщества, основанного в Риме в 1957 году, было создание общего рынка[1], допускающего свободное перемещение товаров, услуг, людей и капитала. Так называемые четыре свободы западного общества были призваны расширить конкуренцию и увеличить эффективность распределения ресурсов для развития Европы, в то время переживавшей упадок после Второй мировой войны.

Но государства Европы не остановились на экономическом объединении. В 1992 году был подписан Маастрихтский договор, который положил начало новому правовому режиму Евросоюза[2]. В дополнение к экономической пришла и политическая интеграция: были созданы институты управления, которые могли принимать собственные правовые нормы, обязательные для исполнения всеми членами ЕС. Сейчас Евросоюз представляет собой аномалию в международном публичном праве: он не является государством, но при этом признается отдельным субъектом международного сообщества[3], который может заключать договоры, формировать внешнюю политику и представлять интересы государств-членов на международной арене[4].

Эта аномалия европейской государственности влечет за собой определенные правовые последствия, в том числе и в отношении инвестиционного арбитража. Единый рынок в Европе создал собственную структуру, позволяющую компаниям ЕС свободно инвестировать денежные средства в любое государство ЕС. В связи с этим встал вопрос о необходимости и даже правомерности решения инвестиционных споров между инвесторами из ЕС и членами ЕС посредством международного арбитража – так называемого внутриевропейского инвестиционного арбитража[5].

Основной целью инвестиционного арбитража является защита иностранных инвесторов от произвольного поведения принимающего их средства государства. Для этого государства подписывают договоры о защите и поощрении инвестиций (или двусторонние инвестиционные договоры,BIT,ДИД). На данный момент между государствами – членами ЕС подписано более 200 ДИД, из которых 196 – действующие[6]

Стоит отметить, что большая часть ДИД была подписана в начале 1990-х годов первыми членами ЕС с государствами Центральной и Восточной Европы, а также Прибалтики, которые на тот момент только вышли из-под влияния Советского Союза. После долгих лет противостояния западного и восточного блоков европейские страны хотели наладить экономические отношения с ближайшими соседями и облегчить международные инвестиции. Более того, институты ЕС настаивали на подписании ДИД в качестве условия для дальнейшего рассмотрения заявок стран восточного блока о входе в Евросоюз[7]. В дальнейшем, в периоды расширения в 2004, 2007 и 2013 годах, в ЕС вступили многие государства Центральной и Восточной Европы (Польша, Эстония, Чехия, Венгрия, Словакия, Словения, Болгария и Румыния) и государства Прибалтики (Латвия, Литва и Эстония), с которыми в 1990-х годах были подписаны ДИД[8]

 

Первый этап противостояния: кампания Европейской комиссии против братьев Микула

Впервые вопрос правомерности внутриевропейского арбитража возник во время рассмотрения инвестиционного спора между братьями Иоаном и Виорелом Микулами и Румынией. Братья Микула начали арбитраж на основании ДИД между Швецией и Румынией от 29 мая 2002 года. Несмотря на то, что братья Микула родились в Румынии, в конце 1980-х они иммигрировали в Швецию, получив гражданство этой страны и отказавшись от румынского в 1990-х годах[9]. Таким образом, в рамках ДИД между Швецией и Румынией, братья Микула имели шведское гражданство, которое позволило им начать спор против Румынии на основании этого договора.

В конце 1990-х годов Румыния приняла ряд мер, направленных на развитие неблагополучных регионов, в том числе систему поощрения инвестиций в эти регионы. Полагаясь на данные меры, братья Микула и их компании («Юропиан фуд», «Стармилл» и «Малтипак») вложили более 200 млн евро в пищевое производство региона Штей-Нучет. Однако при вступлении в ЕС в 2007 году Румынии пришлось отменить свою систему поощрения инвестиций: она не соответствовала законодательству ЕС о конкуренции, поскольку являлась неправомерной государственной помощью, нарушающей свободную конкуренцию. В результате таких изменений в законодательстве братья Микула понесли значительные убытки и подали иск в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (ICSID) на основании ДИД между Румынией и Швецией[10].

В юрисдикционном решении от 2008 года трибунал признал свою юрисдикцию по данному делу. Стоит отметить, что в начале этого арбитражного дела Румыния не использовала аргумент об отсутствии юрисдикции у трибунала в отношении внутриевропейского инвестиционного спора. Румыния (и сама Европейская комиссия в качестве amicus curiae,или «друга суда») впервые применила аргумент об интерпретации ДИД между Румынией и Швецией сквозь призму европейского права только на стадии рассмотрения дела по существу, преподнеся его следующим образом: две системы юридических норм – соответствующий ДИД и европейское право – должны толковаться в гармонии друг с другом[11]. Даже если трибунал не сможет гармонично истолковать соотношение положений ДИД между Швецией и Румынией и европейского права, европейское право должно иметь преимущество в отношениях между Швецией и Румынией, потому что таковы были общие намерения этих государств[12]. Румыния и Европейская комиссия также заявили, что решение трибунала не может быть приведено в исполнение, так как оно будет считаться неправомерной государственной помощью и противоречить нормам права ЕС. 

Трибунал отверг доводы ответчика и amicus curiae,отметив, что Румыния отменила меры по поощрению инвестиций в неблагополучные регионы страны до своего вступления в ЕС. Соответственно, европейское право не могло служить основанием для отмены этих мер, так как на момент отмены оно не являлось частью права Румынии[13]. Арбитры также отказались рассматривать довод о невозможности исполнения их арбитражного решения в будущем, посчитав, что они не могут полагаться на вероятные действия органов власти ЕС по этому вопросу[14]. В итоге трибунал вынес окончательное решение, признав, что Румыния нарушила положения ДИД между Румынией и Швецией, и обязал государство выплатить компенсацию братьям Микула и их компаниям[15].

Это решение трибунала породило множество арбитражных и судебных разбирательств по исполнению решения в США и ЕС, которые не завершились и по сей день. В описанной судебной эпопее особенно интересно решение Европейской комиссии от 2015 года, в котором она запретила Румынии выплачивать компенсацию инвестору на основании решения трибунала. Дополнительно комиссия также обязала Румынию вернуть уже выплаченные братьям Микула суммы компенсации[16]

Стоит отметить, что еще до принятия Европейской комиссией указанного решения Румыния обжаловала решение трибунала в Комиссии ICSID. В этом процессе Европейская комиссия снова выступила в качестве amicus curiae, представив свою аргументацию о несовместимости ДИД с европейским правом и невозможности исполнения решения трибунала по делу братьев Микула. Комиссия ICSID не согласилась с позицией Румынии и Европейской комиссии, оставив арбитражное решение в силе.

На фоне дела братьев Микула Европейская комиссия публично высказалась о несоответствии ДИД между государствами – членами ЕС самому праву ЕС. В частности, комиссия в 2015 году начала разбирательства против Австрии, Словакии, Голландии, Румынии и Швеции, официально отдав этим странам распоряжение выйти из ДИД с другими государствами Евросоюза[17]. Примерно в это же время некоторые члены ЕС (Чехия, Ирландия, Италия и Румыния) по собственной инициативе вышли из внутриевропейских ДИД[18].

 

Второй этап противостояния: кампания Европейской комиссии против «Акмеа»

В споре между страховой компанией «Акмеа» (бывшая «Юреко»,обе компании зарегистрированы в Голландии[19]) и Словакией государство-ответчик с самого начала процесса аргументировало свою позицию неправомерностью внутриевропейского инвестиционного арбитража. Спор был начат инвестором на основании правил ЮНСИТРАЛ с местом арбитража во Франкфурте (Германия)в соответствии с арбитражными положениями применимого между Голландией и Словакией ДИД. После вынесения арбитражного решения не в свою пользу Словакия сумела его обжаловать в Федеральном верховном суде Германии, который, в свою очередь, направил вопрос по толкованию европейского права в Суд ЕС в Люксембурге.

Стоит отметить важное отличие между спорами братьев Микула и делом «Акмеа». В первом случае инвесторы подали иск о компенсации в связи с мерами, принятыми для приведения норм национального права в соответствие с положениями права ЕС. В деле «Акмеа» все было немного иначе. Словакия стала членом Евросоюза 1 мая 2004 года. В том же году были приняты меры, открывающие ранее национализированный рынок медицинских услуг в Словакии для частных инвестиций. «Акмеа» решила увеличить свое присутствие на этом рынке, основав 100%-ную дочернюю компанию «Юнион Хэлфкейр». Однако после смены правительства Словакии реформы в сфере страхования в течение 2006–2007 годов были фактически отменены. 

К 1 января 2007 года дочерняя компания «Акмеа» занимала примерно 8,5% рынка страхования здоровья в Словакии[20]. Но после кардинальных изменений в сфере страхования, в частности после введения запрета на получение прибыли от деятельности в сфере страхования здоровья, «Акмеа» понесла значительные убытки[21]и в 2008 году подала жалобу в Европейскую комиссию о нарушении Словакией европейского права[22]. Примерно в это же время компания подала иск в международный арбитраж на основании ДИД между Голландией и Словакией[23]

В возникшем споре главным стал вопрос о юрисдикции трибунала. При поддержке Европейской комиссии, которая опять выступила в качествеamicus curiae,Словакия привела следующие доводы о невозможности рассмотрения спора в арбитраже из-за отсутствия у него юрисдикции:

-      в соответствии со ст. 59 Венской конвенции о праве международных договоров, двусторонний договор Словакии с Голландией прекратил свое действие в момент вступления Словакии в ЕС в 2004 году;

-      в соответствии со ст. 30 Венской конвенции, арбитражные положения ДИД стали недействительными в момент вступления Словакии в ЕС;

-      в соответствии с европейским правом, которое является неотъемлемой частью права Словакии, трибунал не имеет юрисдикции, потому что положение ДИД о решении споров несовместимо с Договором о функционировании Европейского союза (ДФЕС), подписанным в Риме в 1957 году, и основными принципами европейского права, такими как автономия права ЕС и верховенство права ЕС;

-      в соответствии с немецким правом, которое является правом места арбитража, трибунал не имеет юрисдикции, потому что данный спор не является арбитрабельным.

Трибунал, в котором заседали профессора Ван Лоу и Альберт ван ден Берг, а также В. В. Видер, отверг все эти аргументы и подтвердил собственную юрисдикцию[24]. В своем решении арбитры напомнили сторонам, что юрисдикция трибунала основана на согласии сторон, которое должно быть истолковано в соответствии с ДИД и немецким правом[25]. С учетом этого трибунал постановил, что ст. 59 Венской конвенции в данной ситуации неприменима. Эта статья предусматривает прекращение действия международного договора в силу заключения последующего договора в случае, если эти два соглашения относятся к одному и тому же предмету и их одновременное применение невозможно из-за несовместимости положений. По словам трибунала, ДИД между Голландией и Словакией и соглашения, на которых основан ЕС, не относятся к одному и тому же вопросу и не являются несовместимыми, так как в европейском праве нет положений, запрещающих внутриевропейский инвестиционный арбитраж. Также было отмечено, что ДИД предоставляет дополнительные средства защиты прав инвесторов, отсутствующие в европейском праве[26]

Статья 30 Венской конвенции предусматривает замещение определенных положений международного соглашения вследствие заключения последующего договора, если его положения несовместимы с предыдущим соглашением. Трибунал посчитал эту статью неприменимой по тем же причинам, что и в случае ст. 59: между ДИД и европейским правом нет несовместимости[27].

Трибунал также указал, что Европейский суд не имеет монополии в отношении европейского права, которое регулярно применяется на практике многими государственными судами и арбитражными трибуналами[28]. Вопрос о применении европейского права относится к решению по существу дела и не отменяет юрисдикции арбитража[29].

Приняв свою юрисдикцию, трибунал в 2012 году вынес решение по существу, указав, что права «Акмеа» были нарушены и Словакия должна компенсировать убытки инвестора[30]. Государство-ответчик обжаловало оба арбитражных решения (юрисдикционное и решение по существу) в немецких судах. В свою очередь, 23 мая 2016 года Федеральный верховный суд Германии направил запрос о толковании европейского права в Европейский суд[31], задав в рамках преюдициальной процедуры следующие вопросы:

1.   Предотвращает ли ст. 344 ДФЕС исполнение арбитражных положений ДИД между государствами – членами ЕС в случае, если данный договор был заключен до вступления одного из государств в ЕС, а арбитражное разбирательство было начато после этого?

2.   Предотвращает ли ст. 267 ДФЕС исполнение данных положений?

3.   Предотвращает ли абз. 1 ст. 18 ДФЕС исполнение арбитражных решений, вынесенных на основании положений ДИД между странами – членами ЕС?[32]

19 сентября 2017 года генеральный адвокат Мельхиор Ватле в качестве независимого эксперта коллегии судей Суда ЕС опубликовал свое заключение по вопросам, поставленным Федеральным верховным судом Германии в деле «Акмеа». Он особо отметил следующее: 

-      из всех стран, которые высказались в поддержку Словакии[33], только Италия официально прекратила внутриевропейские соглашения (кроме договора между Италией и Мальтой)[34]. Отвечая на вопрос, почему государство не прекратило свои внутриевропейские ДИД, представитель Словакии пояснил, что их целью была защита национальных инвесторов от дискриминации по сравнению с инвесторами из других государств – членов ЕС в странах ЕС, с которыми у нее больше не будет ДИД[35]

-      позиция Европейской комиссии по этому вопросу сама по себе поразительна, так как долгое время комиссия утверждала, что ДИД обязательны для подготовки вступления новых стран в ЕС[36]

-      представитель Словакии заявил, что ДИД противоречит этой статье, так как предполагает преференциальный режим в отношении инвесторов из Голландии, разместивших свои инвестиции в Словакии, по отношению к инвесторам из других государств – членов ЕС.[37]Господин Мельхиор Ватле не согласился с этим доводом, объяснив, что антидискриминационная статья европейского права не является режимом наиболее благоприятствуемой нации[38]. В отличие от этого режима, ст. 8 ДФЕС предусматривает не менее благоприятные условия для европейского инвестора по сравнению с гражданами государства – члена ЕС, в котором он хочет разместить свои инвестиции, тем самым больше напоминая положение национального режима[39];

-      статья 267 ДФЕС, которая описывает распределение полномочий в европейской правовой системе, не предотвращает применения арбитражных положений ДИД, так как арбитражный трибунал является судом в соответствии со ст. 267 и потому может использовать преюдициальную процедуру, установленную европейским правом[40];

-      статья 344 предусматривает, что государства – члены ЕС обязуются решать споры о толковании положений европейских соглашений только способами, указанными в ДФЕС. По мнению генерального адвоката, эта статья в данном случае неприменима, так как она относится только к спорам между государствами – членами ЕС (и их спорам с самим ЕС), а не к спорам между государством и третьими лицами[41].

 

Решение Европейского суда от 6 марта 2018 года

Европейский суд не согласился с мнением генерального адвоката Мельхиора Ватле[42]. Суд рассмотрел первый и второй вопросы вместе, заключив, что ст. 267 и 344 ДФЕС не позволяют применять арбитражные положения ДИД между странами – членами ЕС. Аргументируя свое решение, суд указал на основные принципы, на которых построено европейское право: автономия европейского права по отношению к праву государств – членов ЕС и международному праву и его верховенство по отношению к праву государств – членов ЕС[43]. Европейский суд пояснил, что ст. 267 и 344 ДФЕС призваны гарантировать соблюдение этих принципов в отношениях между членами ЕС[44].

Основываясь на этих постулатах, суд заключил, что сформированный на основании ДИД арбитражный трибунал, вероятно, должен применять европейское право[45], но при этом он не может использовать преюдициальную процедуру, обеспечивающую единое толкование его положений, так как не является судом по смыслу ст. 267 ДФЕС[46]. В то же время решение арбитражного трибунала не подлежит полноценной апелляции в судах стран – членов ЕС, которая может быть проведена исключительно на ограниченных основаниях для обжалования арбитражных решений[47]

В прошлом Европейский суд признал действительность решений коммерческого арбитража между компаниями ЕС. В известном решении по делу «Эко Свисс» суд постановил, что коммерческие арбитражи могут рассматривать вопросы европейского права, несмотря на ограниченные возможности обжалования этих решений в дальнейшем[48]. Но разбирая инвестиционный спор между Словакией и «Акмеа», суд заявил, что его аргументы в отношении коммерческого арбитража в ЕС неприменимы к внутриевропейскому инвестиционному арбитражу. В этом случае арбитражное согласие основано на договоре между членами ЕС, которые единолично выбрали иной метод решения споров, допустимый в соответствии с европейским правом. Европейский суд постановил, что арбитражные положения ДИД противоречат принципам взаимного доверия и сотрудничества, на которых основан Евросоюз, а значит, являются несовместимыми с европейским правом. 

 

Отмена арбитражного решения Федеральным верховным судом Германии

В решении от 31 октября 2018 года Федеральный верховный суд Германии постановил отменить арбитражное решение по делу «Акмеа» против Словакии» в соответствии с решением Европейского суда. Немецкий суд согласился с позицией, что у арбитражного трибунала в деле «Акмеа» не было юрисдикции, так как согласие на арбитраж в ДИД между Словакией и Голландией не имело силы[49].

 

Заключение

Решение Европейского суда в споре между Словакией и «Акмеа» не прояснило статус внутриевропейского инвестиционного арбитража для европейских инвесторов, а лишь породило новые вопросы. В частности, комментаторы отмечают, что решение было принято в контексте арбитража под эгидой ЮНСИТРАЛ и ДИД. Неясно, должно ли это определение Европейского суда применяться к арбитражу ICSID или, например, к арбитражу на основании Договора к Энергетической хартии, которую подписал и сам Евросоюз как субъект международного права.

Многим арбитражным трибуналам, а также комитетам по аннулированию арбитражных решений ICSID уже пришлось столкнуться с последствиями дела «Акмеа». Более подробно о возникших проблемах, а также о реакции арбитражных институтов и судов на решение Европейского суда мы расскажем в следующих выпусках Arbitration.ru.

Мария Пучина, Вероника Тимофеева, «Фрешфилдс Брукхаус Дерингер», Париж



[1]Римский договор о создании Европейского экономического сообщества от 25 марта 1957 года, ст. 8. 


[2]Маастрихтский договор о Европейском союзе от 7 февраля 1992 года. 


[3]Статья 47 Договора о ЕС. Например, ЕС является самостоятельным членом Договора к Энергетической хартии.


[4]Статьи 2–5 Договора о функционировании Европейского союза.


[5]Fecak T. Chapter 5: Intra-EU International Investment Agreements // International Investment Agreements and EU law (2016) Kluwer Law International, с. 371–373.


[6]Публикация на сайте DLAPiperо прекращении Нидерландами их внутриевропейских ДИД, https://www.dlapiper.com/it/italy/insights/publications/2018/05/the-dutch-move-to-terminate-intra-eu....


[7]Заключение генерального адвоката ЕС Мельхиора Ватле от 19 сентября 2017 года по делу № С-284/16, §40.


[8]Fecak T. Chapter 5: Intra-EU International Investment Agreements // International Investment Agreements and EU law (2016) Kluwer Law International, с. 371–373.


[9]Решение о юрисдикции в споре между братьями Микула и Румынией от 24 сентября 2008 года, с. 5, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0530.pdf.


[10]  Решение о юрисдикции в споре между братьями Микула и Румынией от 24 сентября 2008 года, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0530.pdf.


[11]  Решение по существу в споре между братьями Микула и Румынией от 11 декабря 2013 года, с. 87–92, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3036.pdf.


[12]  Решение по существу в споре между братьями Микула и Румынией от 11 декабря 2013 года, с. 92–95, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3036.pdf.


[13]  Там же, §319.


[14]  Там же, §340.


[15]  Там же, §1329.


[16]  Решение Комиссии ЕС № 2015/1470 от 30 марта 2015 года, §161. Румыния простила инвесторам их налоговый долг на сумму 76 млн евро в счет выплаты по решению арбитражного трибунала. Дополнительно пристав конфисковал примерно 8 млн евро у Министерства финансов Румынии, а само государство добровольно поместило примерно 106 млн евро на закрытый счет на имя истцов. КомиссияЕСобязалаРумыниюобеспечитьвозвратэтихсумм. 


[17]  Infringement proceedings initiated by European Commission against five states over intra-EU BITs // IA Reporter, 18 June 2015, https://www.iareporter.com/articles/infringement-proceedings-initiated-by-european-commission-agains....


[18]  Ilie L. What is the future of intra-EU BITs? // Kluwer Arbitration Blog, 21 January 2018, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/01/21/future-intra-eu-bits/.


[19]  Название компании изменилось вследствие слияния «Юреко» с компанией «Акмеа Холдинг». Решение по существу в споре между «Акмеа» и Словакией от 7 декабря 2012 года, §1.


[20]  Решение по существу в споре между «Акмеа» и Словакией от 7 декабря 2012 года, §90.


[21]  Там же, §96, 123.


[22]  Решение о юрисдикции в споре между «Акмеа» и Словакией от 26 октября 2010 года, §55.


[23]  Там же, §56.


[24]  Там же, §59.


[25]  Там же, §220, 225–226.


[26]  Там же, §244–245.


[27]  Там же, §274, 277.


[28]  Там же, §282.


[29]  Там же, §283.


[30]  Решение по существу в споре между «Акмеа» и Словакией от 7 декабря 2012 года.


[31]  Решение Федерального верховного суда Германии от 23 мая 2016 года.


[32]  Заключение генерального адвоката ЕС Мельхиора Ватле от 19 сентября 2017 года по делу № С-284/16, §30.


[33]  Чехия, Эстония, Греция, Испания, Италия, Кипр, Латвия, Венгрия, Польша и Румыния. Заключение генерального адвоката ЕС Мельхиора Ватле от 19 сентября 2017 года по делу № С-284/16, §35–36.


[34]  Там же, §37.


[35]  Там же, §38.


[36]  Там же, §40.


[37]  Тамже, §60.


[38]  Most favoured nation clause.Например, ст. 3(2) ДИД между Швецией и Голландией.


[39]  Заключение генерального адвоката ЕС Мельхиора Ватле, §72.


[40]  Там же, §85.


[41]  Там же, §143, 146.


[42]  Несмотря на то что Европейский суд соглашается с заключением генерального адвоката в 64% случаев. См. Sadl U. and Sankari S. The Elusive Influence of the Advocate General on the Court of Justice: The Case of European Citizenship // Yearbook of European Law, 2017, Vol. 36, No. 1, pp. 421–441.


[43]  Решение Европейского суда по делу № С-284/16 от 6 марта 2018 года, §32–33.


[44]  Там же, §32, 37.


[45]  Там же, §42.


[46]  Там же, §49.


[47]  В большинстве европейских стран эти основания соответствуют ст. VНью-Йоркской конвенции 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений.


[48]  Решение Европейского суда по делу № С-126/97 от 1 июня 1999 года, §35.



[49]  In now-public decision, reasoning of German federal supreme court on set aside of BIT award is clarified // IA Reporter, 11 November 2018, https://www.iareporter.com/articles/analysis-german-federal-supreme-court-puts-an-end-to-achmea-saga....