by the Arbitration Association
EN

Обзор нового Кодекса добросовестной арбитражной практики Испанского арбитражного клуба

Сентябрь 26, 2019

Первая часть материала, посвященного одной из крупнейших арбитражных ассоциаций испаноязычного мира и разработанной этой организацией норме «мягкого» права. Уверены, ознакомиться с ним будет полезно всем, кто занимается арбитражем, чтобы понять, куда движется прогрессивная юридическая мысль. 

Коротко о Клубе

Испанский арбитражный клуб (Club Español del Arbitraje,2 СЕА; далее – Клуб), или, на более привычном для русскоязычной публики языке, Испанская арбитражная ассоциация, был основан в 2005 году группой испанских специалистов международного арбитража. На сегодняшний день Клуб возглавляет Хуан Фернандес-Арместо, один из лидирующих испанских экспертов мирового масштаба в сфере арбитража. Цель Клуба – продвигать арбитраж в качестве способа разрешения споров, в том числе:

развивать арбитраж на испанском и португальском языках или с иберо-американской составляющей; 

служить форумом для обмена идеями и знаниями среди профессионалов. Например, группа молодых специалистов в области арбитража CEA-40 представляет голос международного сообщества молодых специалистов в области арбитража на испанском и португальском языках; 

сотрудничать с судьями в изучении, развитии и применении арбитража; 

составлять рекомендации, руководящие указания и другие подобного рода документы о надлежащей практике в сфере арбитража и медиации; 

периодически организовывать конференции по арбитражу и ежегодный конгресс Клуба.

Клуб насчитывает более 1000 членов из 43 стран, ведет 30 международных отделений по всему миру и публикует Spain Arbitration Review. Он осуществляет свою деятельность через различные комиссии и рабочие группы, такие как комиссия по надлежащей арбитражной практике, комиссия по независимости арбитров, комиссия по процедурным вопросам, комиссия по корпоративному арбитражу, комиссия по арбитражу и публичному праву, комиссия по финансовому арбитражу и комиссия по медиации. В качестве примеров разработанных этими комиссиями документов можно привести Рекомендации CEA относительно независимости и беспристрастности арбитров, Кодекс CEA добросовестной практики в медиации и Отчет CEA о корпоративном арбитраже в Испании.

Словом, определенно не будет преувеличением сказать, что Испанский арбитражный клуб является наиболее активной и самой большой арбитражной ассоциацией подобного рода.

Кодекс добросовестной арбитражной практики CEA 2019 года: разработка, цели, статус и структура

Презентация нового Кодекса добросовестной арбитражной практики Испанского арбитражного клуба (далее – Кодекс) состоялась на ежегодном, уже четырнадцатом конгрессе Клуба, который прошел в июне этого года в Мадриде. Кодекс включает в себя также Типовые арбитражные правила Клуба.

Название Кодекса на испанском языке – Código CEA de Buenas Prácticas Arbitrales. Даже для тех, кто не владеет испанским, очевидно, что Кодекс говорит о «хороших» (buenas) практиках. По мнению автора, более подходящим переводом на русский язык в данном контексте является слово «добросовестный», которое и будет использовано далее по тексту. 

Почему был нужен новый Кодекс добросовестной арбитражной практики? Кодекс 2019 года обновляет и дополняет версию 2005 года. Новый Кодекс был разработан по трем основным причинам. Во-первых, Кодекс 2005 года был предназначен исключительно для арбитражных институтов, а новый Кодекс предназначен для всех профессиональных участников арбитражного процесса – как институтов, так и арбитров, адвокатов, экспертов и финансирующих лиц. Во-вторых, несмотря на то что Кодекс 2005 года был безусловным прогрессом в свое время, в последние 15 лет возникли новые ситуации и вызовы, которые в 2005 году нельзя было предвидеть и которые учтены в новом Кодексе. В-третьих, «как показывает международная практика, пользователи арбитража стремятся к тому, чтобы все участники арбитражного процесса придерживались стандартов независимости, беспристрастности, прозрачности и профессионализма, которые становятся все более высокими. Новый Кодекс учитывает эти новые требования и намерен отныне повышать стандарты поведения, чтобы окончательно закрепить доверие общества к арбитражу»3.

Процесс разработки Кодекса. Для разработки Кодекса специально созданная для этих целей комиссия под руководством Хуана Фернандес-Арместо и Карлоса де лос Сантос доверила работу шести подкомиссиям – по одной для каждого раздела Кодекса. До окончательного утверждения проект Кодекса прошел процесс консультаций, в котором участвовали все члены Клуба, сообщества и ассоциации, занимающиеся вопросами арбитража, и арбитражные суды.

Юридический статус Кодекса. Кодекс является «мягкой» нормой права, сборником рекомендаций, которые Клуб представляет всему арбитражному сообществу. В нем изложены правила, которые, по мнению Клуба, должны соблюдаться арбитражными институтами, арбитрами, адвокатами, экспертами и финансирующими сторонами. Предложенные рекомендации не являются обязательными – за исключением случаев, когда стороны в арбитражном соглашении или арбитражном процессе согласились об ином4.

Кодекс состоит из шести разделов и четырех приложений:

– первый раздел: арбитражные институты;

– второй раздел: арбитражный процесс;

• приложение A: типовой Арбитражный регламент CEA;

• приложение B: типовая арбитражная оговорка;

– третий раздел: обязанности арбитров;

• приложение C: типовое принятие назначения арбитрами;

– четвертый раздел: обязанности адвокатов;

– пятый раздел: обязанности экспертов;

• приложение D: типовое принятие назначения экспертами;

– шестой раздел: обязательства относительно финансирования арбитражного процесса.

Ниже следует подробное описание каждого из разделов.

Описание разделов Кодекса и основных новаторских положений

Раздел 1: арбитражные институты

Рекомендациям, направленным арбитражным институтам и судам, Кодекс уделяет самое пристальное внимание. Эти рекомендации (в общей сложности 64) касаются вопросов, связанных с управлением, структурой, функционированием и миссией арбитражных институтов, в частности с целью обеспечения прозрачности и независимости их работы. Кодекс исходит из предпосылки, что арбитражные институты могут быть организованы как независимая структура или же быть составляющей другой организации – например, торговой палаты или профессиональной ассоциации. Хоть рекомендации и имеют определенную степень гибкости, они устанавливают минимальные гарантии, которые, по мнению Клуба, должна соблюдать любая организация, которая желает выступать в качестве арбитражного института5. Работу подкомиссии, ответственной за разработку данного раздела Кодекса, вел Хосе Рикардо Ферис.

Рекомендации оговаривают:

1. Принцип независимости арбитражного института: 

«Любой арбитражный институт выполняет свои функции в соответствии со своим уставом и под руководством и контролем своих органов. Никакая третья сторона не может участвовать или оказывать какое-либо влияние на принятие решений указанными органами» (ст. 1).

2. Структуру и деятельность органов арбитражных институтов и применимые к ним правила, такие как (ст. 9–33): 

– Совет. Например, указано, что Совет должен состоять как минимум из пяти членов, включая председателя Совета и президента арбитражного суда (ст. 10), что эти члены должны обладать обширным опытом работы в сфере арбитража (ст. 15) и что их мандат  «не должен превышать четырех лет. Никто не должен оставаться более двух сроков подряд, если только в конце второго срока он не будет избран председателем Совета. Никто не может быть председателем Совета более двух сроков подряд» (ст. 16).

Рекомендуется, чтобы в независимых арбитражных судах члены Совета назначались генеральной ассамблеей суда или его ведущим органом и в любом случае на основе предложения комитета по назначениям (ст. 13 и 14). Кодекс также предлагает список основных функций Совета, включая одобрение Арбитражного регламента и принятие на работу генерального секретаря (ст. 12);

– арбитражный суд или технический орган. Например, указано, что арбитражный суд должен состоять как минимум из пяти членов, включая его президента, которые назначаются сроком на четыре года (максимум два срока подряд), являются несменяемыми и могут быть сняты с должности только Советом, после заслушивания самого суда и по предложению комитета по назначениям, по обоснованным причинам и по мотивированному решению (ст. 19, 21 и 22). В функции арбитражного суда входит (ст. 20):

«a) принимать решения, которые входят в его сферу ответственности, включая назначение, отвод, отстранение и замену арбитров, проверку арбитражных решений и определение арбитражных расходов в соответствии с Регламентом;

b) в лице генерального секретаря вести контроль за арбитражными процессами;

c) утверждать и изменять Регламент;

d) определять и публиковать передовой опыт и рекомендации по правильному ведению арбитражного процесса; 

e) создавать специализированные комиссии информационного или консультативного характера без исполнительных функций и назначать их членов по предложению комитета по назначениям»;

– генеральный секретариат или орган управления. Кодекс рекомендует, чтобы руководство секретариатом вел генеральный секретарь, назначенный Советом по предложению комитета по назначениям, в функции которого входит держать Совет в курсе дел по управлению институтом, и президента суда по вопросам, касающимся деятельности суда (ст. 26);

– комитет по назначениям, который будет независимым от других органов, будет состоять из не более чем пяти членов, являющихся «экспертами с выдающейся карьерой в качестве арбитров, юристов, советников, ученых или арбитров, назначаемых Советом после заслушивания в Суде, на один срок, не превышающий шести лет. Комитет по назначениям изберет председателя и секретаря из числа своих членов» (ст. 29).

Кодекс предлагает следующие рекомендации в отношении членства в комитете по назначениям: 

«Председатель и члены Совета, а также президент суда, или любой руководитель отдела, или сотрудник арбитражного института не могут быть членами комитета по назначениям» (ст. 30).

В арбитражных институтах, являющихся составляющей другой организации, «запрещается назначение любого аффилированного предпринимателя, партнера, сотрудника или руководителя родительской организации» (ст. 31).

Для того чтобы гарантировать независимость работы комитета по назначениям, Кодекс рекомендует следующее:

«Члены комитета по назначениям будут несменяемыми. Они могут быть сняты с должности только Советом, после заслушивания арбитражным судом, по предложению большинства оставшихся членов комитета по назначениям, по обоснованным причинам и по мотивированному решению» (ст. 32).

3. Рекомендации о внутренней работе арбитражного института (ст. 34–44), включая: 

– утверждение Советом Кодекса этики, обязательного для всех членов и сотрудников арбитражного института, регулирующего их обязательства независимости и беспристрастности, случаи несовместимости и в целом поведение по отношению к сторонам, адвокатам и экспертам (ст. 34 и 35);

– должное усердие и осмотрительность в работе арбитражного института (ст. 36–38);

– утверждение годовой отчетности, в которой, помимо прочего, 

«будут описаны источники финансирования арбитражного института и прописаны спонсорские средства, полученные для проведения конференций и других мероприятий» (ст. 43);

– защита информации и данных посредством принятия Руководства по конфиденциальности, которое обеспечит конфиденциальность документов и информации, предоставляемой в рамках арбитражного процесса. Рекомендуется, чтобы члены органов и сотрудники института подписывали обязательство о конфиденциальности (ст. 39). Кодекс уточняет, что:

«Институты могут предоставлять исследователям доступ к своим архивам для учебных проектов, связанных с арбитражем. Этому доступу будет предшествовать подписание соглашения о конфиденциальности. Арбитражный институт примет все необходимые меры для обработки персональных данных в соответствии с применимыми правилами защиты данных» (ст. 40).

«Арбитражный институт внедрит механизмы защиты персональных данных, обрабатываемых под его ответственностью. С этой целью он будет осуществлять технические и организационные меры для обеспечения надлежащей безопасности и конфиденциальности личных данных, в том числе для предотвращения несанкционированного доступа или использования указанных данных и оборудования, используемого при их обработке» (ст. 41).

Кодекс этики должен включать как минимум (ст. 35):

«a) обязательство членов различных органов и персонала, нанятого институтом, раскрывать генеральному секретарю любые отношения или связи с арбитражным процессом, администрируемым институтом; затронутые лица должны будут отказаться от участия в обсуждениях и в принятии любых решений, которые влияют на арбитражный процесс, и им будет запрещен доступ к любой информации или документации, связанной с ним;

b) запрет членам различных органов и персоналу института получать, прямо или косвенно, от сторон, адвокатов, экспертов, арбитров или любого другого лица, связанного с арбитражным процессом, любой вид вознаграждения, компенсацию или дарения;

c) запрет персоналу института (i) предоставлять юридические консультации, прямо или косвенно, по вопросам, которые являются или могут стать предметом арбитража, находящимся в администрации указанного института, или (ii) давать рекомендации относительно выбора адвокатов;

d) запрет членам различных органов и персоналу института выступать в качестве арбитров в арбитражных процессах, которые он администрирует; в исключительных случаях члены органов могут принять назначение в качестве единоличного арбитра или председателя состава арбитража при условии согласия сторон после возникновения спора. Назначенный в качестве единоличного арбитра или председателя состава арбитража член органа должен отсутствовать и воздерживаться от любого решения, которое затрагивает арбитражный процесс, и ему будет запрещен доступ к любой информации или документации, связанной с ним;

e) запрет членам Совета или комитета по назначениям получать доступ к любой документации или информации, касающейся арбитражных процессов, которые ведутся в арбитражном суде;

f) запрет членам арбитражного суда иметь доступ к документации или информации, относящейся к арбитражным процессам, которые ведутся в арбитражном институте, если такая информация не является строго необходимой для принятия решений в указанном органе».

4. Рекомендации касательно арбитражных процессов (ст. 45–59), включая: 

– обязательство арбитражного суда и генерального секретаря «уважая свободу решения арбитров, … обеспечивать качество арбитражных решений» (ст. 47); 

– обязанности арбитражного суда касательно назначения, подтверждения, отвода и замены арбитров, включая обязанность мотивировать свои решения о дисквалификации или замене арбитра и уважать предпочтения сторон в отношении состава арбитражного суда и выбора арбитров при условии соблюдения ими требований доступности, независимости и беспристрастности (ст. 49 и 50). Суд также должен установить объективные критерии, гарантирующие:

«а) наличие у арбитров добросовестности, достаточного технического и профессионального опыта и квалификации;

b) <…> разнообразие состава арбитража, в частности по возрасту, полу и происхождению арбитров; 

c) что арбитры имеют достаточное время для надлежащего выполнения своих обязанностей и что они независимы и беспристрастны» (ст. 51);

– Кодекс не рекомендует арбитражным институтам вести список арбитров, однако в случае его наличия должны соблюдаться следующие критерии (ст. 55):

«а) список должен быть публичным, открытым и необязательным и будет пересматриваться ежегодно;

b) критерии включения в список будут публичными и объективными;

c) ни одному лицу, отвечающему установленным критериям, не может быть отказано во включении в список по причинам, не связанным с его опытом, технической или профессиональной квалификацией или добросовестностью;

d) решения о включении в список или об отказе от такового будут приниматься арбитражным судом, и решения об отказе должны быть мотивированы»;

– о финансовом контроле за процессом. В частности, уточняется, что арбитражные институты должны обеспечивать разумность гонораров арбитров, беря во внимание соображения количества и сложности поставленных вопросов. Размер причитающихся арбитру гонораров может быть уменьшен, если арбитр выполнял свои обязанности без должного усердия или в нарушение своих обязательств. Арбитры не могут получать какую-либо сумму непосредственно от сторон или их адвокатов (ст. 58 и 69).

5. Рекомендации о прозрачности (ст. 60–64) путем: 

– публикации информации о структуре и функционировании арбитражного института на веб-сайте, указывая в том числе (ст. 60): 

а) контактные данные и ссылки;

b) историю и общее описание;

c) описание, природу и объем услуг, которые он предлагает, и языки, на которых он их предоставляет;

d) устав и все положения или рекомендации по режиму управления; Кодекс этики, руководство по конфиденциальности и правила внутреннего распорядка;

e) органы института и имена сотрудников, их биографические данные (CV), распределение функций и обязанностей каждого органа и порядок избрания его членов, а также срок действия мандатов;

f) имена лиц, спонсирующих конференции и мероприятия, организуемые арбитражным институтом, и суммы, уплаченные указанными спонсорами за последние пять лет;

g) арбитражный регламент;

h) тарифы и гонорары арбитров вместе с калькулятором, облегчающим расчеты;

i) годовые отчеты и управленческие отчеты за последние пять лет; 

j) подробные статистические данные по администрируемым процессам и по назначениям арбитров с разбивкой по возрасту, полу и происхождению;

– публикации списка администрируемых арбитражных дел с указанием (ст. 61):

а) анонимного описания типологии сторон;

b) имен арбитров, их позиции в составе арбитража и способа, которым они были назначены;

c) отводов, если таковые имелись, и их результата;

d) административных секретарей, если применимо;

e) адвокатов, представляющих стороны;

f) вида договора, применимого права, языка и места арбитража;

g) даты начала арбитража, вынесения первого постановления или приказа и вынесения решения; 

h) после вынесения решения – его текст (если решение является публичным) или причины его конфиденциальности;

– публикации арбитражных решений:

«Все арбитражные институты будут публиковать вынесенные решения в течение короткого периода времени после их утверждения, анонимизируя имена сторон, но сохраняя имена арбитров и адвокатов» (ст. 62).

«Если какая-либо сторона прямо возражает против этого в соответствии с процедурой, предусмотренной Регламентом, либо институт усмотрит наличие оснований для конфиденциальности, арбитражное решение не будет опубликовано, но арбитражный институт может опубликовать анонимизированное резюме решения либо его отредактированную выдержку, сохраняя имена арбитров и адвокатов» (ст. 63).

«Арбитражный институт будет публиковать в отредактированном виде и анонимизируя имена сторон и арбитров мотивированные решения об отводе и замене арбитров» (ст. 64).

В завершение хотелось бы отметить, что, хотя многие из приведенных выше рекомендаций очевидно революционного характера, и не исключаю, что часть читателей этой статьи их посчитают крамольными, однако следует признать, что они лишь отображают новые практики и тенденции, которые уже имеют место в этом мире. Так, Арбитражный суд ICC с 2014 года предоставляет сторонам – согласно их обоюдной просьбе – мотивы его решений о неподтверждении арбитров, заявленных отводах и замене арбитров6; с 2016 года уменьшает гонорары арбитров в случае задержки с вынесением арбитражного решения7; с 1 января 2016 года публикует список администрируемых арбитражных дел8 и в начале 2019 года объявил о своем решении публиковать арбитражные решения, вынесенные под его эгидой начиная с 1 января 2019 года (при соблюдении определенных условий)9. Другие лидирующие арбитражные институты также следуют этому тренду. Например, с 2010 года Лондонский международный арбитражный суд публикует свои решения о заявленных арбитрам отводах10; с осени 2018 года Арбитражный центр Мадрида публикует список арбитров, назначенных в делах этого суда11; а Арбитражный институт Стокгольма сокращает размер гонораров арбитров в случае задержки с вынесением арбитражного решения12. Так что и без магического кристалла легко предсказать, что раньше или позже эти тенденции затронут и страны Восточной Европы и СНГ. Вопрос в том, каковы преференции пользователей и провайдеров арбитражных услуг в нашем регионе и как скоро представители двух этих лагерей друг друга услышат. 

Продолжение следует.

Галина Жукова, 
Bélot Malan & Associés, партнер, Париж, 
член Испанского арбитражного клуба1

Также автор является ассоциированным профессором Версальского университета и Рижской высшей школы права и членом Международного арбитражного суда ICC. Автор выражает особую благодарность Юлии Полякиной (YP Consulting) за помощь в подготовке этой статьи. 
URL: http://www.cea.clubarbitraje.com/
Código CEA de Buenas Prácticas Arbitrales, с. 7. URL: http://www.cea.clubarbitraje.com/.  
Código CEA de Buenas Prácticas Arbitrales, с. 7. URL: http://www.cea.clubarbitraje.com/
Código CEA de Buenas Prácticas Arbitrales, с. 9. URL: http://www.cea.clubarbitraje.com/
См., с одной стороны, ст. 49 и 64 Кодекса, а с другой стороны, Регламент ICC и § 14–17 Ноты ICC сторонам и составам арбитража о ведении арбитражных процессов по Арбитражному регламенту ICC (версия, в силе на сегодняшний день – версия от 1 января 2019 года. URL: https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2017/03/icc-note-to-parties-and-arbitral-tribunals-on-the-conduct-of-arbitration.pdf). 
См., с одной стороны, ст. 58 Кодекса, а с другой стороны, Регламент ICC и § 121 Ноты ICC сторонам и составам арбитража о ведении арбитражных процессов по Арбитражному регламенту ICC (версия, в силе на сегодняшний день – версия от 1 января 2019 года. URL: https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2017/03/icc-note-to-parties-and-arbitral-tribunals-on-the-conduct-of-arbitration.pdf). 
См., с одной стороны, ст. 61 и п. «j» ст. 60 Кодекса, а с другой стороны, § 34-39 Ноты ICC сторонам и составам арбитража о ведении арбитражных процессов по Арбитражному регламенту ICC (версия, в силе на сегодняшний день – версия от 1 января 2019 года. URL: https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2017/03/icc-note-to-parties-and-arbitral-tribunals-on-the-conduct-of-arbitration.pdf). 
См., с одной стороны, ст. 62 и 63 Кодекса, а с другой стороны, Регламент ICC и 10 URL: https://www.lcia.org/challenge-decision-database.aspx. § 40-46 Ноты ICC сторонам и составам арбитража о ведении арбитражных процессов по Арбитражному регламенту ICC (версия, в силе на сегодняшний день – версия от 1 января 2019 года. URL: https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2017/03/icc-note-to-parties-and-arbitral-tribunals-on-the-conduct-of-arbitration.pdf). 
10 URL: https://www.lcia.org/challenge-decision-database.aspx
11 URL: http://www.arbitramadrid.com/web/guest/designaciones
12 См. Arbitrator’s Guidelines of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, June 2019. URL: https://sccinstitute.com/media/704592/guidelines-june-2019-final.pdf