Войти
EN

Разрешение споров из проектов по снижению выбросов углерода

Сентябрь 13, 2021

Климатическая повестка пронизывает большинство аспектов бизнеса: выпуск ценных бумаг, получение и выдачу займов, создание компаний, декларацию корпоративных целей и ценностей, уменьшение выбросов углерода (парниковых газов) производителями, переход на зеленую энергетику и пр. Снижение объемов выброса углерода достигается в рамках климатических проектов, в ходе которых компании внедряют в производство технологии, позволяющие сокращать выбросы. Из ежегодного объема выбросов компании после реализации проекта вычитается исходный объем (имевшийся до начала реализации), а полученная разница трансформируется в углеродные единицы. Эквивалент углеродной единицы устанавливается нормативным актом, на основании которого осуществлялся климатический проект. Углеродные единицы могли возникать в рамках Киотского протокола 1997 года[1], принятого в качестве дополнения к Рамочной конвенции об изменении климата ООН 1992 года (РКИК), а также в рамках Парижского соглашения об изменении климата 2015 года[2] (далее – Парижское соглашение), принятого в рамках той же конвенции.

Углеродные единицы – финансовый актив, который обращается на специальных рынках. В 2020 году такие единицы стоили до 50 долл. за тонну в Европейском союзе, до 18 долл. – в США, до 6 долл. – в Китае[3]. Единицы приобретаются и продаются для закрытия лимитов производителей по выбросам углерода. Совокупный оборот сделок по продаже квот на выбросы углерода в 2018 году составил 164 млрд долл., а ежегодные темпы роста рынка достигают 250%[4].

Феноменальный рост углеродного рынка, а также введение его аналога в России[5] в форме оборота углеродных единиц в будущем способны вызвать ряд споров из климатических проектов и сделок с углеродными единицами, которые могут быть переданы в арбитраж. В настоящей статье мы предлагаем рассмотреть такие категории споров и способы их наиболее эффективного разрешения.

Споры с государствами о начислении углеродных единиц и получении разрешений на участие в климатических проектах

В рамках Киотского протокола развивающиеся государства могли реализовывать совместные проекты с инвесторами или получать финансовые вложения в механизмы по снижению выбросов. В результате обеих схем возникали углеродные единицы. Для участия в совместных проектах инвесторам требовалось получение одобрения такого развивающегося государства. В случае отказа в выдаче одобрения, на наш взгляд, спор мог бы быть рассмотрен в инвестиционном арбитраже. Отказ нарушает законное ожидание инвестора – заверение, данное иностранным государством, на основании которого инвестор осуществляет приготовления к инвестиционному проекту. Нарушение законного ожидания – это и нарушение обязательства по справедливому и равному обращению с инвестором, за что международными договорами предусмотрена ответственность.

Такие споры, как правило, рассматриваются Международным центром по урегулированию инвестиционных споров (ICSID). Инвестиционные контракты также включают арбитражную оговорку ICC[6]. Инвестиционный арбитраж уже разбирал множество дел, связанных с нарушением законного ожидания инвесторов в проектах, касающихся возобновляемой энергетики[7]. Так, в деле Crystallex International Corporation v. Bolivarian Republic of Venezuela[8] инвестор запросил у государственных органов Венесуэлы разрешение для разработки месторождения. Министерство окружающей среды сначала письменно обязалось выдать разрешение, а затем отказало в выдаче. Арбитраж отметил, что письмо министерства создало у инвестора законные ожидания, на которые компания была вправе полагаться, чтобы осуществлять свою деятельность, а Венесуэла эти законные ожидания подорвала. В деле Tecnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. Mexico[9] арбитраж постановил, что длительные переговоры с государственным органом о продлении срока разрешения на использование полигона, которые закончились отказом, нарушили разумные ожидания инвестора.

Основанием для инвестиционного арбитража может стать неправильное начисление углеродных единиц, в результате чего инвестор лишается актива, который он рассчитывал получить. На наш взгляд, основание для инвестиционного иска в данном случае еще сильнее, чем в случае с законными ожиданиями. Такие ожидания арбитражем часто отрицаются[10], но утрата возможности получения углеродных единиц – прямое лишение инвестора актива, что непосредственно связано с действиями органов принимающего инвестиции государства.

Инвестиционный арбитраж может быть начат и вследствие лишения прибыли от продажи углеродной единицы. Стоимость единицы бывает существенно снижена из-за международной деятельности государства инвестора. Так, российские инвесторы в 2011 году потеряли прибыль от продажи единицы в размере 10 евро за 1 тонну в связи с затянувшимся принятием в России соответствующих законов[11]. На момент продажи стоимость 1 тонны углерода составила 0.9 евро. Позднее Россия заявила, что вообще не будет участвовать во втором раунде Киотского протокола, поэтому часть инвесторов в принципе не смогла реализовать свои сформированные единицы. Лишены инвесторы такой возможности и сейчас, поскольку в России отсутствует верификационный орган для оценки единиц, а без такой оценки продать их нельзя.

В результате у инвесторов возникло право на иск против России. Во-первых, проекты представлялись как инвестиционные российскими органами власти[12]. Во-вторых, российские инвесторы утратили возможность реализации более чем 20 проектов примерно на 100 млн тонн. Например, проект генерирующей компании «Квадра» прошел независимую экспертизу, на будущие углеродные единицы был найден покупатель, получен положительный отзыв российского оператора углеродных единиц. Затем проект был внесен в Минэкономразвития на утверждение, но никаких дальнейших разрешений исполнитель получить не смог.

Подобное случается не только в России. В провинции Онтарио, Канада, иностранный инвестор приобрел углеродные единицы уже после их подтверждения местным правительством и после их размещения на бирже Онтарио и Квебека в 2018 году. Однако новое правительство объявило, что биржа Онтарио прекращает свою деятельность, и счет инвестора, на который были зачислены единицы, оказался заморожен[13]. Инвестор с соответствующим иском против Канады пока не обратился, однако для этого имеются все основания.

Споры между частными сторонами

Споры между частными сторонами возникают из договоров о совместном предприятии, созданном для реализации климатического проекта или договора купли-продажи углеродной единицы (emission reductions purchase agreement, ERPA). Такие договоры чаще всего содержат арбитражную оговорку Permanent Court of Arbitration in The Hague (PCA). В PCA действуют Правила арбитража споров о полезных ископаемых и/или окружающей среде, рекомендованные Международной ассоциацией по торговле выбросами (International Emissions Trading Association, IETA) для использования в договорах, а также Факультативный регламент по разрешению экологических споров 2001 года (ФРЭС)[14]. Арбитражная оговорка регламента тоже разработана IETA.

В рекомендациях IETA по составлению договоров купли-продажи углеродных единиц[15] указано, что споры из таких договоров желательно передавать на рассмотрение арбитража, так как национальные суды не до конца знакомы с процедурой реализации климатических проектов и не смогут выбрать правильный способ расчета убытков. PCA на данный момент администрирует более 10 споров из контрактов, связанных с реализацией климатических проектов по Киотскому протоколу. Все эти споры конфиденциальны, и данные о них недоступны. Известно лишь, что истцы обратились в PCA в соответствии с ФРЭС, а также Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ[16].

Что касается частных споров, то они также могут быть переданы на рассмотрение в арбитраж при Международной торговой палате (ICC). ICC в 2019 году опубликовала Отчет о разрешении споров, связанных с изменением климата[17]. В документе дается характеристика споров:

  • из договоров по переходу на энергетические или другие альтернативные системы по Парижскому соглашению (например, спор из договора о возведении ветряной электрической станции);

  • из договоров, которые не имеют какой-либо конкретной цели или предмета, связанных с изменением климата (например, поставщик автомобилей не может ввезти их в страну, потому что правительство приняло закон о запрете машин с определенным видом двигателя);

  • из договоров, заключенных с целью разрешения проблем изменения климата или связанных с ними экологических споров, потенциально затрагивающих население (экологический иск против государства).

Помимо PCA и ICC частные споры могут рассматриваться и в Лондонском международном третейском суде (LCIA). Так, типовой договор о купле-продаже углеродных единиц, утвержденный правительством Норвегии, содержит арбитражную оговорку LCIA[18].

На данный момент кроме РСА специальных арбитражных правил, посвященных разбирательствам по климатическим спорам, в других арбитражных учреждениях принято не было. По мнению ICC, особых правил и не требуется, поскольку Арбитражный регламент ICC обеспечивает все необходимые механизмы для рассмотрения споров такого типа[19]:

  • доступ к научной и иной необходимой экспертизе;

  • доступ к ускоренной процедуре арбитража во избежание вредных последствий нарушений;

  • право ссылаться не только на законы государства, но и на подзаконные акты, которые чаще всего регулируют сферу изменения климата;

  • абсолютная прозрачность спора: открытое разбирательство с возможностью участия в нем заинтересованных сторон, открытая публикация арбитражного решения;

  • возможность участия в разбирательстве третьих лиц: заинтересованных граждан, НКО, международных организаций и пр.;

  • гибкость при определении затрат на разбирательство: стороны с недостатком средств получают льготы.

В целом споры из сделок с углеродными единицами могут возникнуть в силу:

̶         неисполнения обязанности по передаче углеродной единицы;

̶         неисполнения обязанности по оплате углеродной единицы;

̶         неисполнения обязанности по зачету углеродной единицы;

̶         просрочки в оплате или передаче единицы;

̶         причинения убытков, связанных с просрочкой (например, уплаты штрафа за превышение уровня выбросов), и пр.

Исключены споры об их объеме и действительности, поскольку присвоение углеродной единицы первоначально осуществляется в государстве инвестора, а затем подтверждается в органе ООН.

Хотя информация о коммерческих спорах является конфиденциальной, с учетом тенденции к увеличению прозрачности разбирательств можно ожидать роста числа публикуемых арбитражных решений. Текущая ситуация свидетельствует о том, что большинство споров из климатических проектов можно передать на рассмотрение арбитража – инвесторам это выгодно в силу вовлеченности в реализацию таких проектов органов власти и государств.

Анна Щербакова,
юрист PB Legal

[1] Киотский протокол вступил в силу 16 февраля 2005 года. Ратифицирован Россией 18 ноября 2004 года. В 2012 году Россия вышла из Киотского протокола.

[2] Постановление Правительства РФ о принятии Парижского соглашения об изменении климата вступило в силу 21 сентября 2019 года.

[3] URL: https://www.gazeta.ru/business/2021/04/08/13551668.shtml, https://www.vedomosti.ru/economics/news/2021/05/26/871469-eksperti-vshe-otsenili-dohodi-rossii-ot-pogloscheniya-ugleroda-v-50-mlrd-v-god.

[4] URL: https://www.acra-ratings.ru/research/1736.

[5] Законопроект № 1116605-7 – проект федерального закона «Об ограничении выбросов парниковых газов» – был внесен в Государственную Думу в феврале и принят в первом чтении на пленарном заседании 20 апреля 2021 года.

[6] П. 2.7 ICC Commission Report Resolving Climate Change Related Disputes through Arbitration and ADR, 2019.

[7] Дела, принятые на рассмотрение ICSID: SolEs v. Spain, No. ARB/15/38; Antin v. Spain, No. ARB/13/31; Eiser v. Spain, No. ARB/13/36; NextEra v. Spain, No. ARB/14/1.

[8] ICSID Crystallex International Corporation v. Bolivarian Republic of Venezuela. Case No. ARB(AF)/11/2, решение от 4 апреля 2016 года.

[9] Tecnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. Mexico Award 29 мая 2003 года / (2004) 43 ILM 133.

[10] Peter A. Allard v. The Government of Barbados. РСА Case No. 2012-06, решение от 27 июня 2016 года; Charanne B.V. and Construction Investments S.a.r.l. v. Spain SCC Case No. 062/2012, решение от 21 июня 2016 года; Rusoro Mining Ltd. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB(AF)/12/5, решение от 22 августа 2016 года.

[11] Правила реализации проектов были утверждены Минэкономразвития еще в 2007 году. Предполагалось, что сначала компании должны защитить их в данном ведомстве. Заявления копились до конца 2009 года, когда Минэкономразвития добавило еще одного посредника – Сбербанк России; отныне торговля квотами происходила только через него. В период с 2007 по 2011 год регулирование климатических проектов менялось трижды.

[12] Постановление Правительства РФ от 15 сентября 2011 года № 780.

[13] URL: https://www.greenerarbitrations.com/news/emissions-trading-what-role-will-arbitration-play.

[14] Judith Levine, Adopting and Adapting Arbitration for Climate Change Related Disputes. The Experience of the Permanent Court of Arbitration, URL: https://www.peacepalacelibrary.nl/ebooks/files/Adopting%20and%20Adapting%20Arbitration%20for%20Climate%20ChangeRelated%20Disputes.pdf ; Optional Rules for Arbitration of Disputes Relating to Natural Resources and/or the Environment.

[15] IETA, Carbon Contracts Cornerstones, Drafting Contracts for the Sale of Project Based Emission Reductions.

[16] Judith Levine, URL: https://www.peacepalacelibrary.nl/ebooks/files/Adopting%20and%20Adapting%20Arbitration%20for%20Climate%20ChangeRelated%20Disputes.pdf

[17] ICC Commission Report, 2019.

[18] URL: https://www.regjeringen.no/contentassets/86680864084e47118f0086fccc0855fd/template-nmoce-erpa-2016-2020.pdf.

[19] ICC Commission Report, 2019, с. 17–50.