Управление договорной и претензионной работой в условиях пандемии: опыт Чили
В этой статье автор предлагает общую характеристику чилийской строительной индустрии и рассказывает, как эта индустрия стала вбирать в себя современную практику из области сontract & claim management[1]. Также автор информирует, как пандемия затронула строительный сектор, и дает рекомендации для подготовки к переговорному процессу или судебным и арбитражным разбирательствам, возникшим вследствие пандемии.
Общая характеристика чилийского строительного сектора
Строительный сектор является одним из важнейших в чилийской экономике: на его долю приходится 7,1% ВВП страны[2]. Частные инвестиции в сектор составляют 64%, государственные – 36%[3].
В отличие от большинства латиноамериканских стран в Чили не распространено финансирование проектов международными инвестиционными банками – например, такими как Межамериканский банк развития. Поэтому здесь редко можно встретить проекты, которые выполняются в соответствии с типовыми нормами FIDIC[4], обычно используемыми этими инвестиционными банками в строительных проектах.
Чилийский гражданский кодекс, действующий с 1857 года, рассматривает договор о строительном подряде как форму аренды работ. Лишь две статьи кодекса посвящены именно строительству зданий[5].
Поэтому, хотя государственные инвестиции составляют меньшую часть вложений в строительный сектор, госнормативы Министерства строительства Чили играют важную роль в правовом регулировании строительства в стране.
Выполнение работ, порученных Министерством строительства Чили, регулирует Положение о контрактах на общественные строительные работы (RCOP). В соответствии с ним проект объекта разрабатывает и предоставляет непосредственно государство, а с подрядчиком заключается чисто строительный контракт[6]. Однако параллельно существуют нормативные акты, в основном в области строительства государственных больниц, которые требуют разработки проекта от строительной компании[7].
Уже с 1970-х годов Чили приветствует вложение в инфраструктуру иностранного капитала[8], что отличает страну от соседей по региону, которые открылись для иностранных инвестиций значительно позднее. С середины 1990-х годов в Чили активно используется концессионная система общественных строительных работ, что позволило достичь значительного развития инфраструктуры дорог, портов, больниц и даже тюрем[9]. Значительная часть вкладчиков в эту систему – иностранные компании, как правило испанские и итальянские.
Сontract & claim management в Чили
На практике исполнение строительного контракта всегда происходит при условиях, отличных от изначально ожидаемых сторонами: проект должен быть адаптирован к реалиям местности, в котлованах встречаются археологические находки, бывают неблагоприятные погодные условия, поставщики задерживают грузы, возникают форс-мажорные обстоятельства и т.д.
В течение многих лет практика чилийских строительных компаний шла по пути наименьшего сопротивления. Иными словами, они не затрудняли себя объемной перепиской с подрядчиком и даже в тех случаях, когда проект испытывал негативное влияние сторонних факторов, верили обещаниям подрядчика компенсировать их убытки в конце строительства или во время исполнения новых подрядов. В итоге строительные компании зачастую были вынуждены отказываться от претензий из-за полного отсутствия документального подтверждения причин убытков и их объема.
Существует мнение, что это под влиянием европейских компаний, обладавших большим опытом в выставлении претензий подрядчикам, местные строители постепенно стали больше интересоваться стратегическим управлением договорами и взаимоотношениями с противоположной стороной. На сегодняшний день strategic contract & claim management востребован в Чили как заказчиками, так и подрядчиками.
Если обратиться к определениям, то управление проектами «представляет собой применение знаний, навыков, инструментов и методов к проектной деятельности для удовлетворения требований проекта»[10]. Стратегическое управление проектами определяется как «процесс управления сложными проектами путем объединения бизнес-стратегии и методов управления проектами с целью реализации бизнес-стратегии и обеспечения организационных прорывов»[11].
В этом контексте задача стратегического управления строительного подряда состоит в том, чтобы уменьшить возможные негативные воздействия, присущие строительной деятельности, избежать увеличения затрат и максимизировать ожидаемую прибыль. Также стороны заинтересованы в том, чтобы избежать конфликта и его последующей трансформации в судебное или арбитражное разбирательство из-за связанных с ним издержек.
Зачастую, особенно в публичном секторе, тендерные документы бывают несбалансированными, на подрядчиков возлагаются риски и затраты, от них не зависящие, – с чем, однако, последние обычно соглашаются. При утверждении дополнительных и неординарных задач преобладает крайний формализм, заказчик отказывается продлить договорный срок или выплатить соответствующую компенсацию затрат. В этих условиях сложно предотвратить проблемы, и подрядчики вынуждены серьезно относиться к коммуникации с заказчиком, чтобы подготовиться к разрешению споров.
Меры, принятые в Чили в ответ на пандемию COVID-19: риски форс-мажора для строительного сектора
Пандемия обрушилась на чилийский строительный сектор всего через несколько месяцев после массовых беспорядков и социальных протестов, начавшихся в октябре 2019 года. До социальной вспышки прогнозируемый рост сектора составлял 4% для 2019 и 2020 годов. Учитывая кризис, прогнозы были скорректированы до 3,4% в 2019 году и диапазона от 1,3 до 1,9% роста к 2020 году в зависимости от ухудшения внешних ожиданий[12].
Первый случай COVID-19 в Чили был подтвержден 3 марта 2020 года. Ввиду распространения болезни 18 марта при 238 зарегистрированных больных была объявлена катастрофическая ситуация сроком на 90 дней[13]. Этот исключительный статус, предусмотренный в Конституции, позволяет применять ряд мер безопасности, среди которых ограничение собраний в общественных местах, карантин или комендантский час и ограничение работы транспорта или передвижения людей. Также 18 марта правительство Чили объявило о закрытии всех сухопутных, морских и воздушных границ страны[14]. В связи с увеличением числа инфицированных 26 марта власти начали закрывать на карантин районы, наиболее пострадавшие от пандемии[15].
22 марта 2020 года на всей территории страны был введен комендантский час с 22:00 до 5:00, призванный уменьшить социальные контакты и облегчить проверку соблюдения ограничительных мер. 31 марта в разных районах Чили были установлены санитарные кордоны, цель которых – ограничить перемещение в данные районы (за исключением перевозки грузов для их снабжения)[16].
Кроме того, различные административные органы издали инструкции и постановления, рекомендующие адекватное управление во время пандемии. Генеральный контролер Республики – орган, надзирающий за законностью администрации, – охарактеризовал ситуацию следующим образом[17]: «Вспышка COVID-19 представляет собой форс-мажор и непредвиденный случай и, учитывая серьезные последствия, которые может вызвать ее распространение среди населения, позволяет принять чрезвычайные меры внутреннего управления государственными органами и службами государственной администрации…».
Форс-мажорная ситуация позволяет «принимать специальные меры, освобождать от ответственности, освобождать от соблюдения определенных обязательств или сроков или, среди прочих последствий, устанавливать особые условия исполнения, которые в нормальных ситуациях не допускаются правовой системой».
В свою очередь, Министерство строительства Чили опубликовало две противоречивые инструкции. В первой из них было указано, что во время пандемии рабочие могут отсутствовать на рабочем месте из-за больничных листов, выданных в превентивном порядке, что может замедлить ход строительства. Министерство призвало государственных заказчиков относиться к этой ситуации с соответствующей гибкостью: «Случаи нарушения договоров, как правило, связаны со штрафами, которые, однако, с учетом катастрофической ситуации из-за чрезвычайной эпидемиологической обстановки в стране должны рассматриваться в эти дни по специальным критериям»[18].
К сожалению, спустя неделю министерство выпустило вторую инструкцию, призывая избегать приостановки работ и указывая, что подрядчики, выбравшие остановку строительства в силу форс-мажорных обстоятельств, не получат никакой компенсации[19]. Действительно, в случаях форс-мажора за подрядчиком обычно признается право на продление срока выполнения работ, но он не получает компенсации своих затрат за этот период.
6 апреля 2020 года был принят Закон о защите занятости № 21.227, который позволяет людям получать пособие по безработице, сохраняя при этом рабочее место, и запрещает работодателям увольнять их по причине форс-мажора[20].
Опираясь на этот закон, множество предприятий приняли решение приостановить строительные проекты. Например, CODELCO, независимое государственное предприятие и основной производитель меди страны, приостановил треть своих проектов, порекомендовав подрядчикам воспользоваться правами, предоставленными Законом № 21.227[21].
Хотя данный закон действительно облегчает финансовое бремя строительных компаний, он не решает всех проблем, в случае если форс-мажорная ситуация продлится несколько месяцев. Они по-прежнему должны оплачивать арендованные машины и оборудование, осуществлять выплаты в социальные фонды, выплачивать кредиты и брать на себя другие финансовые расходы.
В чилийском законодательстве не предусмотрено такое понятие, как hardship, или родственные ему теории и концепции. Поэтому существующие законодательные решения могут привести к массовым банкротствам и серьезному урону для всей экономической системы страны.
В настоящее время стороны многих государственных и частных строительных проектов пытаются вести переговоры, чтобы найти приемлемые для всех решения. Пока все ставки делаются на переговорный процесс. Однако, если собственники проектов займут более жесткие позиции, слово будет за государственными судами и арбитражными трибуналами, которые в первую очередь связаны буквой закона и договорных предписаний.
Перспективы и рекомендации
Что мы, как юристы, рекомендуем своим клиентам в этих условиях? Безусловно, в ситуации неуверенности в завтрашнем дне очень важны переговоры. Но нельзя забывать о формальных шагах, которые необходимо сделать на случай, если все-таки придется обращаться в судебные органы или арбитраж.
Во-первых, строительная компания должна определить, на какое из положений контракта она желает опереться, чтобы классифицировать происходящую ситуацию. Например, в нашей практике есть случаи, когда подрядчики не хотят ссылаться на форс-мажор, так как не получат компенсации за простой. Если контракт включает более благополучные положения, например hardship, frustration, change in law, важно сделать выбор между ними.
Во-вторых, необходимо отправить уведомление другой стороне в сроки, установленные выбранным положением контракта, прилагая соответствующие доказательства произошедших событий.
В-третьих, следует проанализировать, устанавливает ли договор параллельную процедуру для подачи запроса о признании продления срока и выплаты компенсации (claim в англосаксонской терминологии). Упомянутый период может отсчитываться с начала события, которое препятствует выполнению договорных обязательств. В этом случае запрос должен быть представлен в короткий срок и обновлен в течение всего периода, пока длится исключительная ситуация. По ее окончании может быть необходимо представить подробный финальный запрос. Длительность периода, который прерывает или усложняет выполнение договора, как, например, пандемия, не всегда будет идентична периоду продления срока, предусмотренного договором для выполнения работ. Чтобы определить длительность продления срока, необходимо проанализировать воздействие событий на программу работ, например используя метод критического пути (critical path method). Обычно это возможно лишь по окончании самих событий.
В-четвертых, если ответ от противоположной стороны не будет получен в течение установленного договором периода или разумного срока или если этот ответ не соответствует ожиданиям, можно говорить о возникновении спора (dispute в англосаксонской терминологии). Некоторые контракты устанавливают конкретные предварительные шаги, которые необходимо предпринять, прежде чем перейти к судебному или арбитражному разбирательству.
Во время всего этого периода заинтересованная сторона должна вести тщательный учет своих ресурсов (рабочей силы, машин, оборудования), чтобы потом подсчитать экономические убытки. Вдобавок перед строительными компаниями стоит задача беречь здоровье своих рабочих и одновременно минимизировать ущерб, которые могут понести заказчики в условиях пандемии. Выполнение этих задач, а также формальностей, установленных в договоре, создаст положительную базу как для переговорного процесса, так и для возможного судебного или арбитражного разбирательства.
Элина Мереминская,
партнер, Wagemann Abogados & Ingenieros, Сантьяго
[1] В чилийской практике это англоязычное выражение переводить не принято; вариант перевода на русский в заголовке предложен редактором.
[2] URL: https://media.elmostrador.cl/2017/12/mach-47-05-diciembre-2017-ok.compressed.pdf.
[3] URL: https://media.elmostrador.cl/2017/12/mach-47-05-diciembre-2017-ok.compressed.pdf.
[4] Fédération internationale des ingénieurs-conseils. URL: https://fidic.org/.
[5] Prado Puga A. El contrato general de construcción, y en especial la modalidad EPC y sus principales caracteristicas. Rev. chil. Derecho [online]. 2014, vol. 41, n. 2. URL: https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-34372014000200017&lng=es&nrm=iso.
[6] URL: https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=233103.
[7] Например, постановление № 160 подсекретариата Министерства здравоохранения.
[8] URL: https://www.economia.gob.cl/wp-content/uploads/2015/01/INFORME-INV-EXTRANJERA.pdf.
[9] Детальный анализ достижений этой системы можно увидеть здесь: http://www.concesiones.cl/Documents/libro-Concesiones_obras-publicas-chile-20.pdf.
[10] URL: https://www.pmi.org/about/learn-about-pmi/what-is-project-management.
[11] Grundy T., Brown L. Strategic Project Management: Creating Organizational Breakthroughs. Cengage Learning, 2002.
[12] URL: https://www.emol.com/noticias/Economia/2019/11/12/967016/Sectores-economicos-bajan-proyecciones-crisis.html.
[13] Постановление Министерства внутренних дел и общественной безопасности от 18 марта 2020 года № 104.
[14] Постановление Министерства внутренних дел и общественной безопасности от 18 марта 2020 года № 102.
[15] Резолюции Министерства здравоохранения от 26 марта 2020 года № 210, от 28 марта 2020 года № 212, от 30 марта 2020 года № 215, от 1 апреля 2020 года № 227, от 3 апреля 2020 года № 236 и от 5 апреля 2020 года № 242.
[16] Резолюции Министерства здравоохранения от 30 марта 2020 года № 215 и от 3 апреля 2020 № 241.
[17] Рекомендация Управления Генерального контролера Республики «О мерах по управлению, которые могут быть приняты органами государственной администрации в связи со вспышкой COVID-19» от 17 марта 2020 года.
[18] Главное управление общественных работ, Министерство государственного строительства, ORD. № 222 от 18 марта 2020 года.
[19] Главное управление общественных работ, Министерство государственного строительства, ORD. № 239 от 27 марта 2020 года.
[20] URL: https://www.leychile.cl/Consulta/m/norma_plana?idNorma=1144080&org=ulp.
[21] URL: https://www.poderyliderazgo.cl/codelco-suspende-relacion-con-empresas-contratistas-y-llamo-a-acogerse-a-ley-de-proteccion-del-empleo/.