10-ая Ежегодная Конференция IBA «Слияния и поглощения в России и странах СНГ»
В пятницу 16 ноября в московской гостинице «Балчуг Кемпински» прошла десятая по счету ежегодная конференция Международной ассоциации юристов «Слияния и поглощения в России и странах СНГ».
Участники конференции обсудили важнейшие проблемы, стоящие перед юристами, работающими на российском рынке слияний и поглощений. Среди них – общие тенденции и развитие рынка слияний и поглощений в условиях антироссийских санкций, налоговое структурирование для совместных предприятий и сделок M&A, а также рассмотрение споров, связанных с такими сделками, в международном арбитраже. Открывало конференцию приветственное слово Кристиана Хербста, партнера юридической фирмы Schoenherr. Сопредседателем конференции стал Василий Рудомино, старший партнер юридической фирмы АЛРУД, член Федеральной палаты адвокатов РФ.
Первая сессия конференции была посвящена обзору основных трендов и развитию рынка слияний и поглощений.
Модератор секции Дмитрий Седов, управляющий директор и со-руководитель Goldman Sachs, попросил панелистов рассказать об основных тенденциях на российском рынке M&A сделок, а также о критериях выбора консультантов для совершения слияний и поглощений.
Георгий Суздальцев, директор департамента по слияниям и поглощениям ПАО «МТС», подчеркнул сложность управления активами non–core business в «телекомах». В то же время управление активами в ключевом бизнесе не представляет сложностей, core–компании полностью интегрируются уже через год. Главная тенденция прошедших лет, по мнению Суздальцева, заключается в том, что российский рынок инкапсулировался, то есть замкнулся сам на себе.
Тим Лассен, член совета директоров АО «ЭР-Телеком Холдинг», директор по международно-правовым вопросам ООО «ПФП-группа», отметил наличие специальной службы слияний и поглощений внутри его компании – провайдера кабельного телевидения. С вопросами интеграции в холдинге связаны до 200 человек, отметил Лассен. А секрет успешной интеграции, по его мнению, состоит в тщательной подготовке к сделке. Тим отметил возврат к сделкам по российскому праву, увеличение количества слияний и поглощений внутри России. Отвечая на вопросы коллег, Тим признал, что сейчас «за пределами России российский бизнес не ждут».
Юлия Баринская, cтарший менеджер M&A, корпоративные инвестиции, «Люксофт», отметила что в компании и органический, и неорганический рост связаны с международным (а не российским) рынком. Отличие сделок M&A на Западе – в понимании подходов к оценке, понимании юридического сопровождения сделки. На рынке США продавцами являются серийные предприниматели, который строят свой бизнес для дальнейшей продажи, они могут вести переговоры без финансового консультанта (в то время как юридический советник, как правило, обязателен). Западные компании отличает высокая финансовая прозрачность. Юлия подчеркнула важность клиентской базы покупаемой компании, особенно на рыке США. Что касается финансовых критериев, то «Люксофт» интересны сделки с компаниями от 10 до 100 млн долларов выручки, и с целевой маржинальностью не ниже 17%.
Дмитрий Седов задал Дмитрию Кононову, директору по связям с инвесторами и M&A ПАО «МегаФон», вопрос о том, как изменилась у сотового оператора значимость работы с M&A после ухода с рынка публичного размещения акций.
Дмитрий Кононов ответил, что «Мегафон» достиг насыщения абонентами, и сейчас смотрит на «периферию» основного бизнеса – небольшие компании. Тем не менее, даже небольшие сделки требуют прохождения полного цикла свойственных M&A процедур.
Кононов отметил, что покупать более мелкие компании крупному игроку помогает «Закон Яровой»: для соответствия этому нормативному акту компания должна располагать большими средствами, которых у мелких игроков рынка нет.
По мнению Кононова, в целом размещение на бирже дисциплинирует компанию. Оно подходит не для всех видов бизнеса, но оно дает плюсы в управлении. Однако, чтобы размещаться на бирже, компания должна быть достаточно подготовлена к этому.
Отвечая на вопрос о критериях выбора юридического советника на сделку слияния и поглощения, Кононов отметил такой фактор, как понимание бизнеса консультантом. Также юристы не должны настраивать участвующую в сделке команду слишком агрессивно, отметил спикер.
Сам Дмитрий Седов высказал в целом созвучную позицию. Он отметил, что для него важной чертой хорошего юриста (как на сделках M&A, так и в целом) является умение посмотреть на ситуацию со стороны, понимать контекст и рынок. У хорошего консультанта должна быть здравая, спокойная оценка – то, что называется «judgement», – отметил Дмитрий.
Сессия 2 была посвящена целому спектру тем, основными их которых стали сравнение опционов, indemnity, гарантий и заверений по российскому, английскому и европейскому континентальному праву, а также структурирование и «защита» сделок M&A в свете санкций.
Обсуждая преимущества использования опционных соглашений по английскому праву, Алексей Востоков, директор по правовым вопросам компании «Полюс» рассказал о том, что сегодня нотариус может выступать как агент «автоматического» исполнения перехода долей в отношении call-options.По его словам, условия акцепта должны быть максимально простыми. Это касается и цены, и сроков сделки. Нужно проговаривать с нотариусами определенные условия договора и, возможно, привлекать третьих лиц, например для проверки цены контракта.
Также Востоков рассказал об особенностях использования инструмента indemnity в случае, если одна из сторон является стороной в SPA – Share Purchase Agreement.
Вера Щелокова, исполнительный директор по сопровождению корпоративных сделок и проектов M&A «ПАО Сбербанк», рассказала, что при удостоверении опционов нотариус должен проверить определенные факты, к ним относится например согласие ФАС или опционной комиссии. Щелокова отметила появление такого инструмента, как эскроу-договор и перевод средств через эскроу-агента. До этого использовался механизм безотзывной доверенности, отметила она. Щелокова также рассказала о применении инструментов заверения об обстоятельствах и гарантии возмещения потерь.
Ник Кутнакс, директор KMP Advisors, рассказал про соотношение концепций warranty и indemnity в системе общего права, где нет института нотариата в привычном для российской аудитории понимании.
Кутнакс привел дело про интерпретацию доктрины indemnity Верховным Судом Англии – дело Wood vsCapita Insurance Services Ltd[2017]. Чем шире indemnity, тем более пристальное внимание в английском праве суды обращают внимание на составление (драфтинг) договора, отметил Кутнакс.
Елизавета Корягина, глава практики M&A ПАО «МегаФон», рассказала, что безусловный плюс опционов по российскому праву – их понятность, применимость в исполнении. Однако существенные условия опциона должны быть расписаны очень четко, иначе сделку сложно будет исполнять, отметила Корягина. Чтобы использовать концепцию indemnity, стоит все равно ввести в договор обязательство, заметила глава практики M&A. В заключение Елизавета также рассказала аудитории о том, как «Мегафон» автоматизирует проверки due diligence.
Модерируясекцию, Корнелия Топф, партнер Gleiss Lutz, рассказала о роли данных из публичных регистров при заключении сделок M&A по английскому праву. Затем Топф задала панелистам вопрос о том, как сделки слияния и поглощения могут пострадать от санкций.
Петр Глушков, cоветник генерального директора по международно-правовым вопросам ПАО «Татнефть» им. В.Д. Шашина, заявил, что до сих пор компания не сталкивалась с «санкционными» проблемами.Однако санкции затрудняют процесс переговоров и представляют определенный психологический риск.
Алан Карташкин, партнер Debevoise & Pimpton, отметил, что значительное влияние на сделки M&A оказывают вторичные санкции.Только компании, активные в России, будут препятствовать новым санкционным инициативам, отметил Алан.
Среди спикеров на сессии присутствовал Константин Колесник,старший юрисконсульт, Лукойл.
Открывая 3 сессию «Рынок слияний и поглощений: текущие проблемы, стоящие перед юрисконсультами основных российских компаний», Дмитрий Донцов, партнер White & Case, поставил перед панелистами вопрос – есть ли сейчас потенциал для роста путем слияний и поглощений, или мы должны обратить внимание на органический рост?
Сейчас нет ни хайпа, ни голода в отношении покупок других компаний, сказал Дмитрий Донов, директор по правовым вопросам Группы НЛМК. Однако есть и специфика цикличности каждой индустрии, и сейчас люди выжидают появления хорошего рынка, считает Донов. Сегодня в тренде – создавать совместные предприятия и присутствовать на разных рынках, отметил он.
В свою очередь, специфика «Росатома» вырастает из необходимости освоения новых технологий, развития новых продуктов, отметил Андрей Попов, директор по правовым и корпоративным вопросам и имущественному комплексу госкорпорации «Росатом». Компании сложно покупать что-то новое, альтернативы органическому росту в целом нет, но в совершенно новых технологиях, например хранение энергии или аддитивные технологии, проще купить готовый бизнес и обеспечить соответствующую долю рынка.
Как госкорпорация «Росатом» принимает официальную точку зрения РФ, не признающей в отношении себя экстерриториальных санкций, и поэтому не считает санкции обстоятельством форс-мажора, сказал Андрей Попов. Однако, установив запрет на бесплатный выход из контракта через форс-мажор, мы как госкорпорация можем попасть в сложное положение, поэтому нужно развивать гибкость в этом вопросе, отметил спикер.
Алексей Никифоров, директор по правовым вопросам холдинга СИБУР, отметил сходство ситуации в его компании. В совместных предприятиях рождается кооперация с другим партнером – кроме участия в доходе, это технологическое сотрудничество, гарантирующее канал продаж. Сейчас фокус смещается со сделок слияния и поглощения на коммерческую «обвязку» договорами СП.
По вопросам санкционных режимов «СИБУР» не обращается к внешним юристам; сотрудники правового отдела уже глубоко разобрались в них сами, отметил Алексей. Это связано с тем, что внешние контрагенты требуют включения санкционных оговорок, и в последнее время такие оговорки становятся все жестче.
Говоря о покупке юридических услуг, Никифоров отметил, что ему важно определить конкретного юриста, который будет работать на данной сделке (в частности, M&A).
Валерий Сиднев, директор по правовым вопросам в России и СНГ, МХК «ЕвроХим», отметил, что исторически группа компаний «ЕвроХим» родилась в результате нескольких сделок слияний и поглощений. Но потом она сконцентрировалась на органическом росте: приобретения были связаны с добавлением калийных удобрений в линейку продуктов компании.
Сиднев рассказал, что поглощения предвидятся в области дистрибуции за рубежом. Российский рынок устоялся, приобретения на нем не дают синергии, отметил Сиднев.
Отвечая на вопрос о подборе консультантов на сделку, Валерий Сиднев отметил, что это во многом интуитивный выбор. Российский рынок – это несколько десятков юридических фирм, это вся «панель», из которых можно выбирать. Интуитивно выбор падает на того, кто лучше всех готов выполнить работу в данный момент, сказал Сиднев.
Как инвестиционная компания, мы испытываем дефицит хороших активов,– подтвердил слова Сиднева Юрий Шумилов, заместитель генерального директора по операционным и правовым вопросам, ESN Group.
ЕSN Group понимает вопросы и риски санкционного режима, однако свою личную позицию Юрий считает полезным соотносить с внешними консультантами, что подтвердилось его практическим опытом. Это связано с частым изменением нормативной базы по санкциям.
Вообще, сейчас любой внешний контракт нужно рассматривать через призму международных санкций, отметил он.
Обсуждая роль юристов, Дмитрий Донов отметил, что 90% сделок слияния и поглощения проходит при участии внешних консультантов.
Многие сделки можно проводить при помощи внутреннего юридического департамента компании, если они не связаны с узкими областями права – например, налогами или интеллектуальной собственностью, сказал Юрий Шумилов.
Итоги подвел Андрей Донцов, отметив, что экспертиза по сделкам M&A внутри корпораций нужна, но она нужна, для того, чтобы следить за их исполнением. Держать внутри компании лучший execution – нерационально дорого, считает Донцов.
Четвертая сессия конференции была посвящена налоговому структурирование для совместных предприятий и сделок M&A.
Еще недавно множество сделок M&A совершалось по английскому праву в оффшорных юрисдикциях. Однако стоит ли продолжать эту практику? С такого вопроса начал дискуссию модератор Михаил Филинов, партнер практики Международное налогообложение и структурирование частного капитала, PricewaterhouseCoopers (PwC).
Михаил подробно рассказал о нюансах распределения прибыли инвесторов с использованием кипрских компаний и сделал прогноз по проверкам налоговыми органами постоянных представительств оффшорных компаний в России.
Преимущества использования оффшоров безусловно остались. Среди них простота совершения определенных сделок, защита в иностранных арбитражных институтах, защита собственности по английскому праву, – отметила Анастасия Павлова, Советник по правовым вопросам RTP Global.
Татьяна Сафонова, глава налоговой практики Российского Фонда Прямых Инвестиций, отметила, что сейчас Россия следует тенденции зарубежного налогового права. Эрозия базы прибыли вызвала возмущение в США и Европе, в связи с чем в Европе был принят план BEPS, – сказала она.
Татьяна отметила нежелание российских налоговиков принимать кипрские компании как реальные, даже если они создаются с целью реального функционирования в этой юрисдикции.
Сегодня только фактический получатель дохода может иметь право на льготу, установленную международным соглашением DTT – это «look through approach», установленный в ст. 7 и ст. 312 НК РФ.
Андрей Терещенко,партнер Pepeliaev Group, отметил, что часто сталкивается с проблемами налогового структурирования уже пост-фактум, на этапе налоговой проверки. Он привел пример дела, находящегося в кассационной инстанции, где доказательство фактического получателя конечных выплат имеет принципиальное значение для применения уже упомянутого «сквозного подхода». Cейчас это принцип применяется непоследовательно: то в пользу налоговых органов, то в пользу налогоплательщика. Эта проблема не всегда решается путем создания substance – то есть обеспечением наличия персонала и активов в целевой юрисдикции.
Кирилл Викулов, партнер Baker McKenzie, в свою очередь обратил внимание на то, что концепция бенефициарного собственника в России вышла далеко за пределы ее изначального зарубежного понимания. Он отметил, что налоговые риски предсказуемы, и их объем влияет на составляющую tax indemnity и tax warranty. Также Викулов рассказал о процессуальных особенностях налоговых гарантий и ключевых налоговых особенностях для SPA (Share Purchase Agreement). Викулов поделился с аудиторией соображениями о том, на что обращать внимание и как действовать, если пришла налоговая претензия после совершения сделки.
Александр Жарский, партнер юридической фирмы АЛРУД, подчеркнул, что выше обозначенные на секции вопросы применимы при сделках слияния и поглощения и создания Joint Venture не только на Кипре, но и в Сингапуре и других юрисдикциях.
Владимир Хвалей, партнер московского офиса Baker McKenzie, провел пятую сессию «Споры, связанные со сделками M&A, в арбитражном и судебном разбирательстве»в формате вечернего ток-шоу. Говоря о корпоративных спорах, он напомнил, что российские суды последовательно не признавали корпоративные споры арбитрабельными. Хвалей также напомнил, что сейчас некоторые арбитражные центры – Гонконгский арбитражный центр, а также в перспективе и Сингапурский арбитражный центр – ждут решения Минюста о выработке критериев «признанного международного института», чтобы получить разрешение на администрирование споров в России.
Антон Самохвалов, партнер КИАП, отметил что раньше все консультанты рекомендовали заключать сделки за рубежом и судиться в LCIA. Но сегодня в российском законодательстве есть все инструменты по защите сделок M&A – есть регулирование по соглашению акционеров, опционов и т. д.
Российские суды готовы применять эти инструменты на практике, сказал Самохвалов, отвечая на вопрос Владимира Хвалея. Сегодня нет смысла структурировать свои сделки за границей – в связи с санкциями и негативным информационным фоном.Также теряет актуальность проблема конфиденциальности – в связи с международным обменом налоговой информацией. Российское государство сегодня поощряет тех, кто структурирует бизнес в России, и жестче относится к тем, кто структурирует бизнес за рубежом, отметил Самохвалов.
Артем Дудко, партнер Osborne Clark, возразил, что сегодня в российских судах еще недостаточно практики по применению инструментов английского права, поэтому риски клиентов возрастают. При совершении сделок M&A cтоит применять английское право, отметил он. Российских клиентов в английской юрисдикции привлекает прозрачность и гибкость английского права, а также правотворчество судей, которые двигаются в ногу со временем.
Тео Парперис, партнер кипрского офиса PricewaterhouseCoopers (PwC), рассказал, почему привлекательно структурирование сделок на Кипре. К плюсам острова относится дружественная бизнес- и налоговая среда, чувство защиты активов, а также применение соответствующих европейских директив и развитая экосистема поддержки российского бизнеса.
Сейчас на Кипре гораздо больше русского присутствия, чем в 2013, так как многие компании осуществляют реальный бизнес на Кипре, отметил Тео. Власти Кипра очень гибко подходят к зарубежным работникам, подчеркнул он. В сделках M&A на Кипре чаще всего применяется европейское право, однако Англия наиболее популярна как место арбитража, отметил спикер.
Сергей Петрачков, партнер АЛРУД, отметил, что судебная практика по арбитрабельности корпоративных споров появляется, однако подход российских судов вряд ли можно назвать проарбитражным. Сергей привел пример недавнего решения Арбитражного суда города Москвы, который отказал в исполнении решения SCAI (Арбитражного института Торговых палат Швейцарии). Суд сослался на противоречие публичному порядку, так как два инвестора структурировали сделку на Кипре для уклонения от уплаты налогов в России.
Петрачков напомнил о том, что сегодня рассматривать корпоративные споры в России могут рассматривать только два постоянно действующих арбитражных учреждения, и очертил связанные с этим проблемы юрисдикции. Спикер отметил высокие риски отказа в исполнении решений зарубежных арбитражных институций.
Дмитрий Давыденко, арбитр МКАС при ТПП РФ, признал, что пока что во МКАС не было рассмотрено ни одного спора корпоративного спора.
Однако во МКАС все готово к рассмотрению таких споров, когда они появятся, сказал Давыденко. Сделки по слиянию и поглощению являются полностью арбитрабельными корпоративными спорами по российскому законодательству, напомнил Дмитрий.
Насыщенная информацией конференция и жаркие заключительные дебаты завершились вечерним приемом с видом на Москва-реку из окон гостиницы «Балчуг Кемпински».