Рост и задачи международного коммерческого арбитража в Латинской Америке
У стран Латинской Америки общие правовые и культурные корни и родственные языки; связывает их и поздняя автономная интеграция в мировую экономику и, соответственно, в практику международного коммерческого арбитража. Не пытаясь охватить все юрисдикции, настоящая статья анализирует некоторые тенденции развития международного коммерческого арбитража в рамках этого региона.
В 1980-е годы международный арбитраж был практически неизвестен в большинстве стран Латинской Америки. Сдержанность в его применении объяснялась также враждебностью к арбитражу в области иностранных инвестиций, которая поддерживалась так называемой доктриной Кальво[1].
Но уже через десяток лет на фоне общей экономической либерализации региона начинается постепенное принятие этого метода разрешения споров. В начале XXI века указывалось: «Нельзя более говорить о том, что в Латинской Америке существует враждебность в отношении международного арбитража»[2]. Напомним, что на сегодняшний день процент споров с участием сторон из латиноамериканских стран в Международной торговой палате вырос до 15,8%[3].
Для интеграции данного механизма большинство стран взяло за основу предложенный Типовой закон об арбитраже Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Использовались различные законодательные техники. В одних странах Типовой закон применялся как к международному, так и к внутреннему арбитражу – эта ситуация известна как монизм. В других странах Типовой закон служил только для регулирования международного коммерческого арбитража – такую ситуацию принято называть дуализмом. Общая картина может быть кратко представлена следующим образом.
Некоторые страны выбрали так называемый путь молчаливого монизма: в этих случаях нормы, регламентирующие арбитраж, основываются на Типовом законе ЮНСИТРАЛ без упоминания различий между национальным и международным арбитражем или определения последнего. В результате на национальном уровне применяются более либеральные правила международного арбитража (например, стороны могут выбирать материальное право также во внутреннем арбитраже, см. Закон № 9.307 Бразилии).
В то же время более жесткие нормы внутреннего арбитража влияют на международную сферу (например, особые требования к форме арбитражного соглашения в потребительских спорах, см. Закон № 36.430 Венесуэлы и Закон № 708 Боливии). Одна из разновидностей этой модели встречается в Мексике, положение которой можно охарактеризовать как «незаконченный монизм»: регулирование арбитража в IV части Торгового кодекса, основанного на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, включает понятие международного арбитража, однако нормы его применения отсутствуют.
Ситуацию в Перу (Указ № 1071) и Гондурасе (Указ № 161) можно охарактеризовать как «стержневой монизм». Так, существует один законодательный акт, регламентирующий арбитраж в единой форме, но включающий несколько положений, которые применяются только к международному арбитражу.
Наконец, в Колумбии (Закон № 1.536) и Панаме (Закон № 131) сложилась ситуация «дифференцированного монизма», когда монизм близок к дуализму. В частности, принят один законодательный акт, который содержит две отдельные главы в отношении национального и международного арбитража. Обе главы следуют нормам Типового закона ЮНСИТРАЛ, однако существует ясное разделение между этими двумя типами арбитража, обычно обусловленное более традиционным и формальным подходом к внутреннему арбитражу.
Наконец, как минимум четыре страны Латинской Америки (Чили, Коста-Рика, Аргентина и Уругвай) следуют модели «явного дуализма». В первом выпуске Arbitration.ru я уже писала, что Аргентина и Уругвай присоединились к этой модели лишь в середине текущего года, а ранее не имели специальных норм в отношении международного арбитража.
Ряд стран достигли больших успехов в своем позиционировании в области международного коммерческого арбитража. Так, например, в Бразилии существует немало постановлений национальных судов в отношении арбитража. Исследование 11 постановлений вышестоящих судов за 2008–2016 годы позволяет сделать вывод о том, что суды высказываются в пользу арбитража[4]: только в 2 из 11 дел вышестоящие суды подтвердили отмену арбитражного решения.
Согласно статистике Международного арбитражного суда МТП (ICC International Court of Arbitration), в 2017 году Бразилия заняла седьмое место в мире как страна арбитража: там было рассмотрено 51 дело (по сравнению с 36 делами в предыдущем году). Также в 2017 году бразильские стороны заняли четвертое место в мировом рейтинге. Остается открытым вопрос, произошел ли этот рост исключительно благодаря размеру бразильской экономики или он является результатом усилий по продвижению арбитража в Бразилии и включает ли этот процесс и национальный, и международный арбитраж.
В свою очередь, в Мексике наблюдаются многочисленные признаки поддержки арбитража государственными судами[5]. Возможно, самым сложным исключением в этом смысле было дело PEMEX против COMMISA[6]. В описываемом случае арбитражное решение было отменено по причине неарбитрабельности, что вызвало волну критики в адрес Верховного суда.
Контроль конституционности постановлений в отношении ходатайств об отмене судебных решений зачастую осуществляется с помощью процедуры ампаро (amparo). Окончательный результат этих ходатайств в основном положителен (см., например, ходатайство о предоставлении прямого ампаро 71/2014, Верховный суд, 24 марта 2017 года). Вместе с тем ампаро становится дополнительной инстанцией рассмотрения арбитражных решений, затягивая процесс разрешения споров.
И наконец, в Перу есть несколько факторов, которые способствовали успешному развитию арбитража. Во-первых, Указ № 1071 основывается на Типовом законе, дополняя его авангардным образом. Во-вторых, в стране предусматривается обязательный арбитраж в государственных контрактах, что само по себе привело к массовому распространению арбитража. В-третьих, обширная судебная практика в аннулировании арбитражных решений доступна в поисковой системе судебных органов, что облегчает их анализ и использование[7].
Но возникают и проблемы – например, скандал вокруг бразильской строительной компании «Одебрехт», которая добивалась положительных арбитражных решений благодаря коррупции. В ответ на эту ситуацию была предложена арбитражная реформа, которая может повлечь избыток регулирования арбитража и поставить его под угрозу[8].
В Чили одобрен Типовой закон в качестве Закона № 19.971. По неофициальным оценкам, в стране проводятся тысячи арбитражных разбирательств национального характера. В 2017 году в Чили прошло пять арбитражных разбирательств при администрации Международного арбитражного суда ТТП. Это не может не удивлять с учетом степени открытости экономики страны.
В случае Чили положительный момент заключается в том, что об отмене арбитражных решений было подано всего несколько ходатайств: известно шесть случаев с момента утверждения Закона № 19.971 в 2004 году. Каждое из этих ходатайств было отклонено – и не без веских оснований. В качестве примера можно привести постановление Апелляционного суда Сантьяго от 9 сентября 2013 года № 19.971-2012, в котором признаются презумпция действительности международного арбитражного решения, различие между внутренним и международным публичным порядком, ограниченный характер последнего и недопустимость пересмотра арбитражного решения в рамках ходатайства о его отмене.
В целом многие страны Латинской Америки, даже имея определенные достижения, все еще вынуждены преодолевать проблемы в процессе реализации международного арбитража. Например, страны с недостаточной политической стабильностью пока не смогут стать популярным местом для арбитража; регионы, которые используют систему дуализма, должны увеличить объем международных разбирательств, чтобы лучше понимать и применять терминологию таких дел; наконец, монистическое решение тоже не гарантирует успеха, поскольку каждой стране приходится решать свои специфические задачи. В этом контексте Бразилия, по-видимому, достигла наибольших успехов, консолидировав количество и качество судебных решений в поддержку арбитража.
Завершая статью, стоит отметить, что наличие проблем в регионе одновременно формирует и перспективы, возможности для роста, и это дает повод для оптимизма.
Элина Мереминская,
партнер Wagemann Аbogados & Ingenieros, Чили
[1]Cм., например, Горацио А. Григера Наон. Арбитраж и Латинская Америка: взлеты и падения // Международный арбитраж, 2005, т. 21, № 1, с. 127–176.
[2]Фернандо Мантилья Серрано. Основные тенденции в международном коммерческом арбитраже в Латинской Америке // Журнал международного арбитража, 2000, т. 17, № 1, с. 138.
[3]https://cdn.iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2018/07/2017-icc-dispute-resolution-statistics.pdf.
[4]Даниэль Тавела Луис, Густаво Сантос Кулеша и др. Четвертый аналитический отчет: недействительность арбитражных решений // Arbitragem e Poder Judiciário: Pesquisa CBAr-ABEArb 2016 (2008–2015), Comitê Brasileiro de Arbitragem CBAr & IOB, 2017, с. 1–19.
[5]См., например, Леонель Перезнието Кастро. Последние судебные решения по арбитражу в Мексике // Арбитраж: журнал коммерческого и инвестиционного арбитража, 2016, т. 9, № 2, с. 547–551.
[6]Решение Верховного суда Мексики от 30 ноября 2011 года № 527-2011.
[7]https://jurisprudencia.pj.gob.pe/jurisprudenciaweb/faces/page/resolucion-busqueda-especializada-superior.xhtml.
[8]https://globalarbitrationreview.com/print_article/gar/article/1149314/proposed-law-could-see-exodus-of-institutions-from-peru?print=true.