by the Arbitration Association
EN

Запретили с пониманием

Февраль 13, 2019

27 декабря 2018 года Президент России В. Путин подписал федеральный закон о внесении поправок в законы об арбитраже и о рекламе. Поправки решают вопросы арбитрабельности корпоративных споров и споров из госзакупок, но практически запрещают арбитраж ad hoc. Главный редактор Arbitration.ru и эксперты разбираются в изменениях законодательства.

Обратимся к новому тексту поправок, оформленных в виде закона , который официально опубликован в «Российской газете» 29 декабря 2018 года и вступит в силу 29 марта.

Корпоративные споры могут быть рассмотрены третейским судом
Согласно поправкам, к ст. 7 «Определение, форма и толкование арбитражного соглашения» ФЗ «Об арбитраже» добавляется новая ч. 71. В ней говорится, что «достаточно заключения арбитражного соглашения между сторонами <…> соглашения участников юридического лица или сделки» для рассмотрения третейским судом споров участников юридического лица по поводу управления этим юридическим лицом, «включая споры, вытекающие из корпоративных договоров, а также споров по искам участников юридического лица о признании недействительными сделок, совершенных юридическим лицом, и (или) применении последствий недействительности таких сделок».

Последнее слово: от правительства – Минюсту
В обновленной ст. 44 «Образование постоянно действующих арбитражных учреждений в Российской Федерации и осуществление ими деятельности» право на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения теперь предоставляется «актом уполномоченного федерального органа исполнительной власти». То есть Минюстом, а не правительством, как было в прошлой редакции.

Монополизируй это
Ст. 44 дополняется ч. 11, которая гласит: «Отношения, связанные с деятельностью постоянно действующего арбитражного учреждения по администрированию арбитража, не являются предметом регулирования антимонопольного законодательства Российской Федерации». Третейские суды не войдут в сферу компетенции ФАС.

Нет лицензии – нет арбитра
Раньше ч. 20 ст. 44 запрещала выполнение функций по администрированию арбитража судом ad hoc – «третейским судом, образованным сторонами для разрешения конкретного спора» или организацией, «не получившей <…> права на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения».
Сейчас законодатель спустился на уровень ниже, от организаций – к отдельным лицам. Обновленная ч. 20 ст. 44 предусматривает: «Лицам, не получившим <…> право на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения, запрещается выполнение отдельных функций по администрированию арбитража, в том числе функций по назначению арбитров, разрешению вопросов об отводах и о прекращении полномочий арбитров, а также иных действий, связанных с проведением третейского разбирательства при осуществлении арбитража третейским судом, образованным сторонами для разрешения конкретного спора (получение арбитражных расходов и сборов, регулярное предоставление помещений для устных слушаний и совещаний и другие)».
Также им запрещено рекламировать (везде, кроме личной беседы!) свои услуги по администрированию споров: «Лицам, не получившим <…> право на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения, запрещается рекламировать в том числе в информационно-телекоммуникационной сети “Интернет” и (или) публично предлагать выполнение функций по осуществлению арбитража, включая функции по осуществлению арбитража третейским судом, образованным сторонами для разрешения конкретного спора».
Примечательно: сама по себе профессиональная деятельность арбитров ad hoc по разрешению споров не запрещается. Видимо, авторы поправок не объявили ее вне закона, опасаясь исков в Конституционный суд в связи с нарушением права на труд – противоречием положению ч. 1 ст. 37 Конституции РФ: «Каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию». А признавать деятельность арбитров ad hoc общественно опасной или нарушающей основы морали и т.д. пока не стали.
Работать арбитром ad hoc вроде бы можно, однако реклама такой деятельности с весны 2019 года запрещена, что прописано в отдельной ст. 302, добавленной в ФЗ «О рекламе»: «Реклама деятельности лиц, не получивших в соответствии с законодательством Российской Федерации право на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения, по осуществлению арбитража, включая деятельность по осуществлению арбитража третейским судом, образованным сторонами для разрешения конкретного спора, в том числе в информационно-телекоммуникационной сети “Интернет”, не допускается».

Дорога в Россию
В обновленной редакции установлены этапы подачи заявления на администрирование споров в РФ иностранными арбитражными центрами. Им необходимо пройти фильтр Совета по совершенствованию третейского разбирательства при Минюсте и самого Минюста.
Добавляемые части 61 и 62 устанавливают закрытый перечень документов, который должны подать российская (61) или зарубежная (62) организации в Совет, чтобы получить мотивированную рекомендацию о получении права на осуществление функций ПДАУ.
Законодатель коснулся расплывчатого требования из прошлой редакции закона о наличии «широко признанной международной репутации» у подающего заявку иностранного арбитражного центра. В соответствии с введенным п. 1 обновленной ч. 12 ст. 44 критерии этой репутации разрабатывает Совет.

Госзакупки без ad hoc
Еще одно значимое дополнение, внесенное в ст. 45 ФЗ «Об арбитраже», – подтверждение права разрешать в зарегистрированных ПДАУ споры из госзакупок. Для арбитражей ad hoc эти споры теперь официально недоступны. «Если местом арбитража является Российская Федерация, споры, возникающие из договоров, заключаемых в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ “О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц”, или в связи с ними, могут рассматриваться только в рамках арбитража, администрируемого постоянно действующим арбитражным учреждением».

Мнения
Изменения в законодательстве и тенденции ушедшего 2018 года любезно прокомментировали для Arbitration.ru представители зарегистрированного арбитражного института и арбитража ad hoc.

Михаил Юрьевич Савранский, к. ю. н., заместитель председателя Арбитражного центра при РСПП:
«Внесенные поправки – это продолжение политики, связанной с желанием ограничить деятельность арбитражей ad hoc, скорее всего – одного определенного «псевдоэдхока», который пока продолжает работать. Упоминание иностранных арбитражных центров связано с желанием перекрыть лазейку, при которой российские «эдхоки» использовали иностранные юрисдикции в офшорных зонах. Подобная практика уже имеется в Сингапуре. Вряд ли ограничения направлены на известные иностранные зарубежные центры – возможно, им будет даже проще зарегистрироваться в России, чем нашим третейским судам за рубежом.
Введенная норма об арбитрабельности споров из госконтракта призвана расставить точки над «ё» в этом вопросе после выхода акта Верховного суда и отказа Конституционного суда рассматривать данную проблему. Эти споры признаны арбитрабельными, но только под эгидой ПДАУ. Здесь опять сделан ход в сторону государственной системы – с целью ограничить компетенцию ad hoc по данной категории споров.
Вообще, в ходе реформы и во время внесения последних поправок в закон у нас возникали опасения, что Минюст будет излишне вмешиваться в работу существующих третейских судов. Но сейчас мы этого не ощущаем. Если же подводить итоги прошедшего года в целом, то они положительные».

Андрей Владимирович Костицын, AdHoc Arbitration
«В преддверии нового, 2019 года социальные сети пестрели комментариями, постами и репостами о предстоящих изменениях в законе об арбитраже. 27 декабря Президент России подписал соответствующий закон. И пока одни радовались поступательной зачистке арбитражной сферы, другие предрекали конец арбитражу ad hoc. Однако в отношении запрета рекламы ad hoc реакция была примерно такой: «Ну, это явно лишку хватили».
Четыре арбитражных центра, которые получили вотум доверия, казалось бы, должны расслабиться и наслаждаться положением на рынке. Но такого ощущения почему-то не возникает. Очевидно, что заинтересованные в арбитраже как способе урегулирования споров даже в нынешней ситуации «бутылочного горлышка» не пойдут только в те институции, которые получили лицензию.
Несмотря на ограниченное число арбитражных центров, количество дел в них не выросло в геометрической прогрессии. Все споры, их общая динамика, существовавшая в 2017 году и в дореформенный период, не стали прерогативой арбитражных центров. Они перешли в арбитражные суды или нашли иные способы альтернативного разрешения споров (АРС).
Наличие лицензии не подвигло стороны отправиться в арбитраж. Люди не пойдут туда по причине, которая зачастую забывается: это доверие. И дело не в том, что текущим арбитражным центрам не доверяют. Отнюдь. Действующие арбитражные центры работают качественно. Проблема лежит в иной плоскости, поэтому даже открытие отделений этих центров в регионах России, полагаю, не мотивирует людей идти туда только потому, что все рядом.
Очевидно, что с учетом основных тенденций арбитраж ad hoc как единственная альтернатива судебному способу разрешения споров (в отличие от иных способов АРС) может создать проблемы с подконтрольностью. Не вызывает сомнений, что арбитраж остается независимым от государства в том, что касается цели разрешения споров и результатов. Но и государство с его реформами можно понять. В нынешней экономической, политической и геополитической ситуации государству требуется строгий контроль за всевозможными способами обойти закон.
Отдельно хотелось бы указать на фактор, формирующий арбитражный спрос. Как правило, спорящие стороны не вникают в ситуацию на арбитражном рынке так глубоко, как представители арбитражного сообщества. Также не будем забывать о том, что арбитраж или иной способ АРС выбирают в основном не контрагенты обязательств или бизнесмены – к его помощи прибегают юристы, консультанты. До тех пор пока они не будут четко понимать правила игры и общие тенденции, не стоит надеяться, что они взглянут на арбитраж в России под концептуально иным углом. Их общее отношение к арбитражу формируют лишь отголоски тенденций, заголовки статей и другие косвенные факторы. Пока арбитражный мир бушует, тот факт, что от ad hoc все пытаются отстраниться, делая его «гонимым», влияет на общее восприятие ad hoc в России».

Дмитрий Артюхов,

главный редактор Arbitration.ru