Предновогодний ad hoc
По моему мнению, ad hoc, или неинституциональный арбитраж, – явление, которое остается редкой экзотикой в отечественной юриспруденции. Есть вероятность, что вскоре в России оно исчезнет совсем, поскольку не зарегулировано и не санкционировано сверху. И тем не менее у любой экзотики есть свои приверженцы. Причем очень даже приличные люди – и их немало, как уже второй год подряд показывает проводимый в столице Ad Hoc Arbitration Forum.
Инициатором и главным организатором мероприятия выступает Андрей Костицын, которого, судя по его активности в данной сфере, я готов назвать главным радетелем ad hoc в России. Под занавес прошлого, 2018 года он и его коллеги по Ad Hoc Arbitration организовали небольшую конференцию в залах гостиницы «Азимут» напротив МИДа, которая стала поводом содержательно провести предновогоднее время для меня и пары десятков других юристов из сферы международного арбитража, а также изучающих МКА студентов, поглядывая то на слайды спикеров, то в окна – на хмурую синеву тогда снежного московского декабря.
В этом году к организации подключилась РАА, в составе которой Андрей возглавил рабочую группу по ad hoc. Благодаря контактам Ассоциации на форум приехали не только замечательные юристы из Москвы и регионов, но и коллеги из зарубежья – Франции и Белоруссии. Не претендуя на полноту освещения конференции, я расскажу об основных вопросах, которые обсуждали на форуме его организаторы и гости.
Что произошло с арбитражем ad hoc в России в 2019 году? Посреди хмурого декабрьского утра неунывающий Андрей разбудил еще не проснувшуюся аудиторию бодрой статистикой. В госсудах количество дел по признанию решений арбитражей ad hoc, если считать по выданным исполнительным листам – а их выдано более 200, – сопоставимо с количеством дел, рассмотренных в 2019 году в четверке арбитражных институтов РФ. Сумма исков по 50 делам из них составляет более 3 млрд руб., а количество дел увеличивается в геометрической прогрессии, если сравнивать с предыдущим годом, отметил спикер.
По мнению Костицына, обращаться в ad hoc стороны заставляют сложные рыночные условия, а точками роста являются регионы. В то же время официальные органы в лице Верховного суда вновь указывают на маргинальность ad hoc, хотя и с некоторой (неарбитражной!) оговоркой: мол, пока они только против тех, кто маскируется под разрешенных, аки волк в овечьей шкуре.
И здесь я приведу п. 50 постановления пленума Верховного суда от 10 декабря 2019 года № 53, на который ссылался спикер, полностью: «Арбитражные решения, вынесенные в рамках арбитража, осуществляемого третейским судом, образованным сторонами для разрешения конкретного спора (ad hoc), с нарушением запрета, предусмотренного ч. 20 ст. 44 Закона об арбитраже (запрещающей всем, кроме лицензированных ПДАУ, администрировать третейские судебные процессы, то есть, по сути, заниматься арбитражем. – Прим. автора), считаются принятыми с нарушением процедуры, предусмотренной федеральным законом. Указанные нарушения имеют место, если формально третейский суд образуется для разрешения конкретного спора (ad hoc), однако в действительности он имеет признаки, свойственные институциональному арбитражу (например, объединение арбитров в коллегии или списки, формулирование собственных правил арбитража, выполнение одним и тем же лицом функций по содействию проведению третейских разбирательств с участием разных арбитров)».
Это значит, что администрировать ad hoc могут лицензированные арбитражные центры/институты. «Мы бы хотели, чтобы ПДАУ содействовали рассмотрению споров в арбитражах ad hoc», – отметил в заключение Костицын.
А что в деталях? Подробному мониторингу практики выдачи исполнительных листов на решения третейских судов было посвящено выступление Марии Онискив, старшего юриста HEALBE, участницы рабочей группы Арбитражной Ассоциации по арбитражу ad hoc.
Стоит ли высказывать благодарности государству за то, что в 2019 году оно не ликвидировало ad hoc окончательно? Это гибельная линия, заявил Александр Муранов. Власть непременно убьет ad hoc, как только арбитр вынесет неприятное для государства решение, отметил спикер.
Из исторического экскурса Муранова, посвященного российскому арбитражу, можно было заключить: ad hoc являлся одной из самых ранних форм негосударственного правосудия, но всегда был маргинальным. Так, до 1917 года в России при биржах существовали квазикомиссии, которые не могли выносить полноценные арбитражные решения. Авторы того времени писали, что арбитраж не пользуется популярностью. В очень короткий период – во время НЭПа – даже трудовые споры и некоторые уголовные дела могли рассматриваться в третейском порядке В советское время ad hoc стал общественной формой разрешения споров; эта деятельность не оплачивалась, а потому была малоинтересной.
Если же говорить о современности, то сокращение количества арбитражных центров до четырех, собственно, и означает свертывание арбитража, его возвращение в то очаговое состояние, из которого он вышел, – в некое подобие формата ad hoc. У всего российского арбитража существует опасность превратиться в «резервацию» от юриспруденции, отметил Муранов.
Что происходит с ad hoc в регионах? Об этом рассказал Михаил Морозов, председатель АНО «Центр арбитражного разбирательства». Он представил аудитории статистику обращений по исполнению решений третейских судов в Новосибирске и отметил, что бо́льшая часть из этих документов – это обращения за исполнением решений арбитражей ad hoc. В то же время бо́льшая часть отказов в исполнении решения также приходится на «эд хоки». Михаил назвал основные причины отмены решений, среди них – отсутствие воли сторон по передаче спора конкретному лицу (арбитру). Однако в подавляющем большинстве случаев государственные суды отменяют или отказывают в исполнении потому, что усматривают нарушение публичного порядка при вынесении решений ad hoc.
Но это у нас. А как там, за рубежом? О предпосылках и предпочтениях сторон, при которых они делают выбор в пользу арбитража ad hoc, рассказала Лилия Клоченко, партнер юридической фирмы Klochenko & Kuznetsova. Естественная среда обитания ad hoc – это споры вокруг страхования, перестрахования, морского дела, строительства, транспорта. Как правило, стороны доверяют арбитрам ad hoc сложные споры, отметила спикер. Например, в страховой сфере это вопросы, связанные с множественностью сторон в договоре перестрахования на стороне страховщика1: можно ли считать арбитражную оговорку заключенной для всех присоединившихся к договору перестраховщиков, которые формально вошли в такое соглашение посредством подписных листов? Распространяется ли доктрина «следования судьбе» на арбитражное решение по страховому спору на последующий спор с перестраховщиком? Что важнее – отдельный «идеальный» арбитр как опытный специалист или композиция арбитражного состава? Клоченко отметила, что положительно относится к гибридной процедуре арбитража, когда администрирование берет на себя арбитражный институт, а арбитры назначаются сторонами.
На том, как обстоят дела с ad hoc в образцовой во многих отношениях Швейцарии, остановился Алекс Бардин, юрист фирмы CMS von Erlach Poncet, пригласив всех участников организовывать третейские разбирательства с видом на горы и озера Конфедерации.
Но стоит ли российским сторонам прибегать к арбитражу ad hoc, пусть и за рубежом? Михаил Самойлов, советник Mansors, посоветовал быть осторожными, упомянув, что ad hoc – это инструмент для опытных игроков.
А какова ситуация в Белоруссии, где государство не проводит какой-либо открытой политики против арбитража ad hoc? И там участие в таких спорах – явление редкое, а потому процедура требует от юристов особого мастерства, отметил Тимур Сысуев, партнер SBH, Минск, сравнив ad hoc с индивидуально подобранной ракеткой для теннисистов экстра-класса.
Обращаясь к своему опыту работы в качестве заместителя председателя суда ICC, Владимир Хвалей, партнер Baker McKenzie, рассказал о случае сложного арбитража ad hoc – споре о цене газа, который администрировал LCIA. Спикер отметил, что там, где есть опытный председатель состава арбитража, затруднений с процедурой ad hoc нет, но в случае с «проблемными» арбитрами институты могут сыграть важную роль в администрировании спора.
Есть ли у арбитражных институтов рычаги воздействия на арбитров? Сергей Мельник, вице-советник Международного арбитражного суда ICC, рассказал, что в этом арбитражном центре за затягивание сроков вынесения решения арбитров наказывают рублем, точнее евро. А чтобы через решения суда МТП нельзя было реализовать мошеннические схемы, в суде применяется комплекс мер по комплаенсу. Спикер описал основные этапы назначения арбитров в суд ICC.
На нюансы разбирательств в связи с комплаенсом также обратил внимание Кади Абдурахманов, член рабочей группы РАА по арбитражу ad hoc.
По каким правилам играют, то есть администрируют споры, в ad hoc? Об этом рассказал Илья Никифоров, управляющий партнер «ЕПАМ», уделив основное внимание Регламенту ЮНСИТРАЛ. Иногда корректно интерпретировать их возможно, лишь обратившись к истории разработки Регламента, отметил спикер.
Может ли робот быть арбитром ad hoc? Об этом призвал подумать Ян Калиш, советник «Рыбалкин, Горцунян и партнеры». Он отметил, что творческий и мотивированный анализ права пока не способна выполнить ни одна нейросеть. Калиш рассказал об этапах и критериях выбора арбитров для ad hoc сторонами, о привлечении назначающей организации, а также о процессе назначения арбитров судом.
Суммируя сказанное на форуме, отмечу, что в мире есть курс на разнообразие – diversity. В отношении людей, подходов, взглядов. И ad hoc как особая форма третейского разбирательства тоже имеет право на жизнь. Более того, она способна сильно обогатить юриспруденцию, в том числе и российскую. Остается пожелать арбитражу ad hoc здравствовать и поздравить всех участников форума. С Новым, 2020 годом!
Дмитрий Артюхов